СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. Общая характеристика процессуального положения адвоката – представителя потерпевшего

  1. Потерпевший и его правовой статус в уголовном процессе
  2. Общие положения правового статуса адвоката в качестве представителя потерпевшего
  3. Иные лица, представляющие интересы потерпевшего

ГЛАВА 2. Адвокат – представитель потерпевшего в стадии предварительного расследования

2.1. Момент вступления адвоката-представителя потерпевшего в уголовный процесс

2.2. Деятельность адвоката-представителя в дознании и предварительном следствии

ГЛАВА 3. Адвокат-представитель потерпевшего в судебных стадиях

3.1. Участие адвоката-представителя потерпевшего в стадии подготовки к судебному заседанию и предварительном слушании

3.2. Участие адвоката-представителя потерпевшего в стадии судебного разбирательства

3.3. Участие адвоката-представителя потерпевшего в апелляционном, кассационном и надзорном производстве по уголовному делу

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ЛИТЕРАТУРА

ВВЕДЕНИЕ

С введением в действие нового Уголовно-процессуального кодекса РФ у теоретиков и практиков возникает много интересующих вопросов относительно субъектов уголовного судопроизводства и их правового положения в новом российском уголовном процессе. Ученые и практикующие юристы (следователи, адвокаты, судьи и др.) свои мнения относительно новых норм либо существующих коллизий закона выражают в статьях, монографиях и некоторых литературных источниках. Издаются комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РФ различных авторов.

Не остается без внимания, конечно, и тема адвоката как представителя потерпевшего в уголовном процессе. Понемногу авторы затрагивают данную тему в своих статьях, но, как правило, не отдельным вопросом, а в совокупности либо при рассмотрении смежных вопросов. А ведь адвокат, выступающий в качестве представителя потерпевшего, играет в уголовном процессе очень важную роль, осуществляя защиту прав, свобод и законных интересов потерпевшего, помогая лицу, пострадавшему от преступного посягательства, возместить причиненный ущерб и восстановить социальную справедливость. При этом не стоит обходить вниманием тот факт, что уголовный процесс – довольно сложная наука, правильно действовать в рамках которой может лишь квалифицированный специалист. Такими специалистами в настоящее время являются, как правило, адвокаты.

Адвокаты играют все более важную роль в обеспечении права на юридическую помощь, выступая активными участниками новых видов судопроизводства – конституционного и административного – и упрочивая свои позиции в уголовном и гражданском процессе. Профессиональное судебное представительство направлено не только на удовлетворение интереса частного лица, но и на обеспечение принципа состязательности судебного процесса, достижения истины, охрану прав граждан, что не может не быть принципиально важным для государства и общества в целом.

В деятельности адвокатуры сочетаются частный интерес конкретного лица, защиту прав, которого осуществляет адвокат, и публичный интерес общества, направленный на соблюдение законности, прав и свобод граждан. Общество в лице адвокатуры способно наиболее эффективно контролировать соблюдение государством прав каждого конкретного гражданина и юридических лиц.

Однако, мне кажется, пока рано говорить о Российской Федерации как о правовом государстве и об адвокатуре как полностью сформировавшемся, эффективном институте гражданского общества. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и обновленное процессуальное законодательство внесли много новшеств в отношении адвокатуры, но они должны быть реализованы на практике, для этого потребуется теоретическая проработка положений законодательства, а также совершенствование системы подготовки кадров адвокатуры. Несмотря на значительное число предназначенных для адвокатов научных работ и практических пособий, появившихся в последнее время, многие вопросы статуса и деятельности адвокатуры представляются недостаточно исследованными. К числу значимых учебных пособий последних лет можно отнести, например: Бйков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2002.

Вышеприведенные основания говорят об актуальности вопросов, связанных с правовым положением адвоката как представителя потерпевшего в российском уголовном процессе. Так как поставленная тема достаточно четко не разработана с теоретической точки зрения, считаю, необходимым детально рассмотреть и одновременно изучить тему адвоката как представителя потерпевшего в своей работе.

Таким образом, объектом исследования настоящей работы является понятие и процессуальный статус адвоката как представителя потерпевшего в уголовном процессе. Цели и задачи настоящей работы состоят в исследовании законодательно и теоретически определенных понятий потерпевшего и его представителя, определение их процессуального положения и полномочий адвоката как представителя потерпевшего на разных стадиях уголовного судопроизводства. Решение указанных целей и задач достигается путем общенаучных методов исследования (анализ, синтез, аналогия), рассмотрения изучаемых вопросов в системе правовых норм, применения в исследовании практики судебных органов.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПОЛОЖЕНИЯ АДВОКАТА-ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ПОТЕРПЕВШЕГО

Потерпевший и его правовой статус в уголовном процессе
Одним из важнейших условий правильного применения уголовно – процессуального закона является единообразное его понимание всеми правоприменителями, а также иными участниками уголовно – процессуальных отношений. Конкретное содержание тех или иных используемых в законе понятий может быть выявлено в результате грамматического, исторического, логического, систематического и иного толкования.

Настоящая курсовая работа посвящена теме адвоката как представителя потерпевшего в российском уголовном процессе. Однако для начала следовало бы выяснить, кто же такой потерпевший в уголовно-процессуальном смысле, и лишь после этого рассматривать, кто такой его представитель.

Законодательно материально – правовое понятие потерпевшего от преступления определено в ст. 42 УПК РФ, согласно ч. 1 которой потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда.

Физическое лицо – гражданин, причем независимо от того, является ли он гражданином России или лицом без гражданства. Факт причинения вреда физическому лицу является основанием для признания его потерпевшим (вред физический, имущественный и моральный).

Понятие “физический вред” означает причинение телесных повреждений, нанесение побоев, причинение любого иного вреда здоровью человека.

Под “имущественным вредом” понимается вред, причиненный имуществу гражданина или юридического лица (ч.1 ст.1064 ГК РФ). Это может быть хищение имущества, повреждение и (или) уничтожение материальных ценностей, их уменьшение. Однако, это понятие должно рассматриваться шире – сюда должны включаться и убытки, о которых сказано в ч.2 ст.15 ГК РФ: утрата имущества кредитора (потерпевшего), а также расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, включая неполученные доходы, которые это лицо получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Следует отметить, что суды общей юрисдикции, как правило, взыскивают упущенную выгоду по делам о преступном нарушении авторских и смежных прав (ст.146 УК РФ) с “пиратов” в пользу правообладателя, используя при этом формулировку: “:учитывая снижение покупательского спроса на реализацию легальной видео продукции правообладателя” (ст.49 Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”);

“Моральный вред” означает нравственные или физические страдания личности (ст. 151,1099-1101 ГК РФ), причиненные гражданину преступлением, посягающим на принадлежащие ему от рождения или по закону нематериальные блага (жизнь, здоровье, деловая репутация, честь и достоинство личности), а также на его личные неимущественные (право авторства) и имущественные права1, при этом, верно вести речь не о возмещении, а о компенсации морального вреда. Статья 1100 ГК РФ предусматривает случаи возмещения морального вреда независимо от вины причинителя.

Как видно, в соответствии с действующим УПК РФ (ч. 1 ст. 42 УПК РФ), потерпевшими признаются не только физические лица, которым преступлением причинен физический, имущественный и (или) моральный вред, но и юридические лица в случае причинения преступлением вреда их имуществу и (или) деловой репутации. Об этом положении забывают некоторые авторы Комментариев к УПК РФ. Так, по мнению Качаловой О.В., потерпевший наделяется правом участия в уголовном преследовании, являясь лицом, которому преступлением причинен физический, имущественный или моральный вред2. Данное утверждение основано на положениях утратившей силу ч. 1 ст. 53 УПК РСФСР 1960 года и не должно использоваться для разъяснения статей УПК РФ 2001 года.

Согласно ст. 48 Гражданского кодекса РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Что же следует понимать под деловой репутацией юридического лица? В общепризнанном значении репутация – это создавшееся общественное мнение о достоинстве и недостатках какого-либо физического или юридического лица. Поэтому и понятие “репутация юридического лица” имеет денежное выражение как материальный актив и отражается в финансовой отчетности. Она должна быть только положительной (п.27 Положения по бухгалтерскому учету “Учет нематериальных активов” (НА ПБУ 14/2000), утвержденного приказом Минфина России от 16 октября 2000 г.), тем более – в уголовном судопроизводстве3.

Физическое или юридическое лицо признается потерпевшим от преступления независимо от ареста обвиняемого, родственных отношений. Причем отнюдь не во всех случаях обязательно наступление вредных последствий для потерпевшего. Деловая репутация, честь и достоинство защищаются по правилам ст.152 ГК РФ и нормам гражданского судопроизводства.

В данном случае следует отметить, что в отличие от физического лица оно не может непосредственно реализовать свои права в случае признания потерпевшим. Поэтому закон особо подчеркивает, что их осуществляет при производстве по делу представитель юридического лица (ч. 9 ст. 42 УПК РФ).

Важно подчеркнуть, что лицо приобретает статус потерпевшего как участника уголовного процесса не в момент причинения ему вреда, а лишь после признания его потерпевшим. Потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становятся после того, как дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, судья оформил и подписал соответствующее постановление, а суд – определение о признании его потерпевшим.

Иначе говоря, гражданин, которому преступлением причинен вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации, которой преступлением причинен вред (в лице ее представителя), могут участвовать в деле в качестве потерпевшего, пользоваться соответствующими процессуальными правами и нести определенные обязанности только после того, как вынесено постановление (определение) о признании (его или ее) потерпевшим. В постановлении (определении) должно быть указано, какой именно вред причинен преступлением потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении (определении)4.

Фактические основания к вынесению постановления о признании гражданина или юридического лица потерпевшим – это наличие в уголовном деле доказательств, указывающих на причинение вреда преступлением. Поскольку закон связывает вынесение указанного постановления с причинением вреда деянием, ответственность за которое установлена уголовным законом, лицо может быть признано потерпевшим лишь при причинении вреда непосредственно преступлением. Именно в таком направлении постепенно сложилась практика применения соответствующих норм, что и подтвердил в свое время высший судебный орган страны Постановлением от 1 ноября 1985 г. N 165.

Потерпевшим должен признаваться гражданин, которому причинен моральный, физический и (или) имущественный вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации, которой преступлением причинен вред, только в тех случаях, когда указанный вред преступлением причинен непосредственно, а не опосредованно.

Положения ч.1 ст.42 УПК РФ в процессе применения необходимо увязывать с положением ст.49 Конституции РФ, согласно которой факт совершения преступления устанавливает суд, в силу чего и наступление последствий преступления в виде причиненного вреда может признать только суд. Между тем, наделяя правами потерпевшего в уголовном процессе, законодатель тем самым исходит из того, что потерпевший может и должен активно участвовать на предварительном следствии и дознании в ходе исследования обстоятельств дела, а в суде даже является равноправной стороной состязательного процесса (ч.3 ст.123 Конституции РФ). Поэтому не случайно сложилась судебная и следственная практика признания гражданина потерпевшим, при наличии доказательств, указывающих на причинение преступлением вреда гражданину.

Признание потерпевшим не зависит от возраста лица, его физического или психического состояния, а также от назначения и формы собственности организации (предприятия, учреждения), которой преступлением причинен вред. Потерпевшим физическое лицо может быть признано независимо от степени дееспособности, в связи с возрастом, физическим или психическим состоянием. В связи с этим представляет интерес Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. N 46, который разъяснил судам, что потерпевшими от преступления о злостном уклонении от уплаты алиментов являются несовершеннолетние или совершеннолетние нуждающиеся дети, от содержания которых, несмотря на вынесенное судом решение, злостно уклоняются родители, а также лица, в пользу которых взысканы алименты на этих детей6.

При фактическом причинении морального, физического и (или) имущественного вреда (вреда имуществу и (или) деловой репутации юридического лица) признание потерпевшим должно производиться и по делам о приготовлении к преступлению или покушении на совершение преступления.

Потерпевшим может быть признан не только владелец похищенной вещи, но и лицо, пользующееся таковой по доверенности, например в случае пользования автомобилем по генеральной доверенности. Если в доверенности отмечено, что гражданин имеет право пользоваться автомашиной, и несет полную материальную ответственность за ее сохранность перед владельцем, то при похищении (повреждении и др.) этого транспортного средства ущерб причиняется не только собственнику, но и пользователю7.

Согласно ч. 8 ст. 42 УПК РФ, по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные УПК РФ, переходят к одному из его близких родственников. К кому именно переходят данные права, решать должны сами родственники. Верховный Суд РФ считает законным вынесение органами предварительного расследования постановлений о признании потерпевшими близких родственников лиц, погибших от преступления8. Между тем не всегда можно установить место нахождения такого близкого родственника. В указанной ситуации непризнание потерпевшим ни одного из близких родственников погибшего может быть не признано нарушением уголовно – процессуального закона9.

Содержащийся в п. 4 ст. 5 УПК РФ перечень лиц, которые считаются близкими родственниками (супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки), является исчерпывающим.

Поэтому родственники, не указанные в этом перечне, а также другие лица, например соседи, знакомые погибшего, не могут быть признаны потерпевшими10.

Лицо может быть признано потерпевшим как при производстве предварительного расследования, так и на стадиях подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства. Потерпевшим нужно признавать и умершего, вне зависимости от того, что его правами будут обладать другие лица.

Свои процессуальные права потерпевший может реализовать самостоятельно, через своего представителя или совместно и наряду с представителем (ч.9,10 ст. 42 УПК РФ). При этом от услуг представителя потерпевший вправе отказаться, за исключением тех случаев, когда он полностью или частично недееспособен и на его стороне (или вместо него) участвует законный представитель.

Процессуальной функцией представителя потерпевшего является обеспечение законных интересов последнего, затрагиваемых в связи с производством по уголовному делу.

Законодательно понятие представителя потерпевшего не определено. Определен лишь круг лиц, которые могут выступать в качестве представителя потерпевшего (ст. 45 УПК РФ).

Представителями потерпевшего могут выступать адвокат, а в случае, когда потерпевшим является юридическое лицо, также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его интересы. По делам, подсудным мировому судье, по постановлению последнего представителем также могут быть один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (ч. 1 ст. 45 УПК РФ).

Согласно п.4 ст. 5 УПК РФ к близким родственникам относятся супруг, супруга, один из родителей, сын, дочь, усыновитель, усыновленный, родной брат или сестра, дед, бабка, внучка, внук.

Под “иным лицом”, о котором идет речь в ч. 1 ст. 45 УПК РФ и о допуске которого в качестве представителя ходатайствует потерпевший, подразумеваются опекун, попечитель, а также любое другое лицо.

Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители (ч. 2 ст. 45 УПК РФ).

Понятие “законные представители” закреплено в п. 12 ст. 5 УПК РФ. Исходя из его содержания, а также содержания ч. 2 ст. 45 УПК РФ, можно сделать вывод, что законные представители потерпевшего – это признанные таковыми специальным постановлением (определением) дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, судьи, суда родители, усыновители, опекуны, попечители несовершеннолетнего или по своему физическому или психическому состоянию лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы потерпевшего, а также представители учреждений и организаций, на попечении которых потерпевший находился.

В случае недееспособности потерпевшего все его процессуальные права автоматически переходят к законным представителям (ч.3 ст. 45 УПК РФ).

Согласно ч. 4 ст. 45 УПК РФ личное участие в уголовном деле потерпевшего не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя. Таким образом, потерпевший вправе реализовать свои права через представителя или, активно участвуя в производстве по уголовному делу, осуществлять их вместе с представителем.

Указанные выше положения носят характер общих предпосылок участия представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Однако при производстве по уголовному делу кроме них надо обязательно учитывать специальные правила, установленные УПК в части регламентации допуска представителей указанных субъектов уголовно – процессуальных отношений к участию в уголовно – процессуальной деятельности по уголовному делу.

В российском уголовном процессе существует два вида представительства: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты; во втором – близкие родственники, а также должностные лица предприятий, учреждений и организаций, представляющие интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т.п.).

Согласно ч. 1 ст. 45 УПК РФ в качестве представителей потерпевшего могут выступать прежде всего адвокаты. Документами, подтверждающими право адвоката на выполнение обязанностей по представительству интересов потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, являются свидетельство адвоката и ордер юридической консультации.

Допуск в уголовное судопроизводство родителей и других родственников осуществляется на основании документов, подтверждающих родственные отношения представителя и представляемого. Представительские функции других лиц подтверждаются документом, подтверждающим их должностное положение, или доверенностью.

Если гражданским истцом являются предприятия, учреждения, организации, в качестве их представителей могут выступать их руководители, на основании доверенности – другие лица, а также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его интересы.

Исходя из вышеперечисленного, можно попытаться дать определение представителя потерпевшего как лицо, осуществляющее от имени потерпевшего его процессуальные права и допущенное в установленном законом порядке к участию в уголовном деле.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ, условно дифференцируя участников уголовного судопроизводства на отдельные категории – суд (гл.5); участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения (гл.6); участники уголовного судопроизводства со стороны защиты (гл.7); иные участники уголовного судопроизводства (гл.8), – относит потерпевшего ко второй из них. Тем самым значимость статуса потерпевшего усиливается. (Для сравнения – в УПК РСФСР 1960 г. потерпевший мог поддерживать обвинение только по делам частного обвинения (ч.3 ст.53) и поэтому считался рядовым участником процесса, как обвиняемый и (или) подозреваемый (гл.3). Вместе с тем по смыслу ст.22 УПК РФ право потерпевшего на участие в уголовном судопроизводстве носит несколько “усеченный” характер, ибо исходя из буквального ее толкования потерпевший вправе преследовать лишь обвиняемого, но не подозреваемого. Указанные права потерпевшего носят расширенный характер по делам частно-публичного обвинения (ч.3 ст.20, ст.140 и 147 УПК)11.

Законодатель закрепил в УПК РФ новый подход к статусу потерпевшего. Институт потерпевшего, опирающийся на положение ст.52 Конституции РФ о гарантиях таким лицам в деле правосудия, охраны их прав, равного доступа к осуществлению такого правосудия и возмещения ущерба, претерпел в Кодексе существенное изменение. По смыслу ст.22 потерпевшим в уголовном процессе может быть не только физическое лицо, которому причинен преступлением физический, моральный и имущественный вред (как это было в ч.1 ст.53 УПК РСФСР), но и юридическое лицо. При этом юридическое лицо будет считаться потерпевшим лишь в том случае, когда преступлением причинен вред только его имуществу или деловой репутации.

Не будем останавливаться на понятии потерпевшего и на том, в каких случаях лицо таковым признается, так как данный вопрос подробно рассмотрен в предыдущей главе настоящей работы.

Потерпевший выступает активным участником уголовного процесса, например круг его правомочий больше, нежели у гражданского истца.

Правовой статус потерпевшего заключается в сущности его процессуальных прав и обязанностей. По сравнению с УПК РСФСР объем правомочий потерпевшего стал значительно шире и достигает 22 пунктов в ч.2 ст.42 УПК РФ. Потерпевший вправе:

1) знать о предъявленном обвиняемому обвинении;

2) давать показания;

3) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства и отводы;

6) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

8) иметь представителя;

9) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя;

10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания;

11) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предусмотренных частью второй статьи 198 УПК РФ;

12) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. В случае, если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему;

13) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим или об отказе в этом, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии приговора суда первой инстанции, решений судов апелляционной и кассационной инстанций;

14) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций;

15) выступать в судебных прениях;

16) поддерживать обвинение;

17) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;

18) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

19) обжаловать приговор, определение, постановление суда;

20) знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения;

21) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с частью третьей статьи 11 УПК РФ;

22) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 42 УПК РФ потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям статьи 131 УПК РФ.

По иску потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства (ч.4 ст. 42 УПК РФ).

Части 2-4 статьи 42 УПК РФ развивают конституционный принцип обеспечения потерпевшему доступа к правосудию и компенсации причиненного преступлением ущерба (ст.52 Конституции РФ).

Рассмотрим более подробно некоторые из перечисленных выше прав потерпевшего.

Признание потерпевшим может иметь место как по заявлению физического или юридического лица, так и по инициативе должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело. Потерпевший вступает в уголовный процесс с момента вынесения постановления дознавателя, следователя, прокурора, суда о признании его потерпевшим по уголовному делу и разъяснения его уголовно-процессуальных прав.

Процессуально-правовое решение о признании физического или юридического лица потерпевшим должно быть принято сразу же, как только будут обнаружены фактические данные, указывающие на то, что лицо стало жертвой преступного деяния (действия или бездействия), предусмотренного уголовным законом, но не ранее момента возбуждения уголовного дела. Однако только по приговору суда (ст.49 Конституции РФ) устанавливается факт совершения преступления, а значит, и наступление преступления в виде вреда признает только суд.

Решение следователя о признании конкретного гражданина (с указанием фамилии, имени и отчества) потерпевшим оформляется постановлением о признании гражданина потерпевшим (приложением №23 к УПК РФ установлена форма такого постановления).

Пунктом 1 ч.2 ст. 42, статьей 136 УПК РФ предусмотрено уведомление потерпевшего (его представителя) о принятом решении. Для этого следователь вызывает указанное лицо к себе, объявляет ему постановление о признании потерпевшим и разъясняет его права, перечисленные в ст.42 УПК РФ, о чем в постановлении делается соответствующая отметка.

Кроме того, потерпевшему должно быть разъяснено его право, предъявить иск о возмещении имущественного вреда, причиненного в результате преступления (ст.42 УПК РФ), и гражданский иск о компенсации морального вреда при производстве по уголовному делу12.

Особо следует подчеркнуть, что для потерпевшего дача показаний является не только правом, но и обязанностью. Давая показания по делу, он может использовать их для защиты своих интересов. Соответственно, дознаватель, следователь, прокурор, суд обязаны принять его показания тогда, когда он пожелает их дать, и в установленной форме зафиксировать в материалах дела. В то же время по требованию указанных лиц и суда потерпевший обязан правдиво ответить на поставленные перед ним вопросы в любой момент производства по делу. Его допрос проводится по общим правилам, предусмотренным ст.189 УПК РФ, за изъятиями, установленными ст.173 “Допрос обвиняемого”, с предупреждением об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний (ст.161 и 164).

Закон позволяет суду при выявлении факта непризнания лица в качестве потерпевшего при наличии к тому оснований вынести частное определение (а судье – постановление) об устранении причин и условий, способствовавших нарушению прав и свобод гражданина в ходе производства дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом (см. п.4 ст.29 УПК РФ).

Несоблюдение процессуальных прав потерпевшего в судебном разбирательстве должно рассматриваться как нарушение права на защиту его интересов. Верховный Суд РФ считает подобное игнорирование уголовно-процессуального закона одним из оснований к отмене приговора. Существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, признается также не установление судом конкретного размера ущерба, причиненного потерпевшему преступлением.

Заявление ходатайств – наиболее значимое процессуальное право потерпевшего. Благодаря данному действию, указанное лицо влияет на ход предварительного следствия. Однако объем и круг вопросов, по которым потерпевший правомочен заявлять соответствующие ходатайства, в УПК РФ конкретно не определен.

Представляется, что лицо, потерпевшее от преступления, правомочно требовать соблюдения всех его прав, предусмотренных п.1-22 ст.42, а также разъяснения существа его прав. А при наличии соответствующих данных о том, что ему либо его родственникам и (или) знакомым (близким), как и свидетелю, угрожают убийством, насилием и т.п., – необходимость применения мер безопасности (ч.3 ст.11 УПК РФ). Считаю необходимым также отметить, что с 01.01.2005 г. вступает в силу Федеральный закон от 20.08.2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», который предусматривает осуществление уполномоченными на то государственными органами предусмотренных данным законом мер безопасности, направленных на защиту жизни, здоровья и (или) имущества указанных лиц, а также меры их социальной защиты в связи с их участием в уголовном судопроизводстве.

Положения п.3 ч.2 статьи 42 УПК РФ о том, что потерпевший не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и других близких родственников, базируются на аналогичных положениях, закрепленных в ст.51 Конституции РФ.

Потерпевший вправе заявить отводы определенным участникам уголовного процесса при соответствующих обстоятельствах (ст.67, 69-71 и 72 УПК РФ). Конструируя указанные нормы уголовного процесса, законодатель исходил из принципа объективности, беспристрастности и всестороннего исследования обстоятельств уголовного дела.

Потерпевший имеет право на представителя, который приобретает такой же процессуальный статус, как и сам потерпевший, за исключением права потерпевшего давать показания. Право давать показания потерпевший может реализовать только лично.

Интерпретируя положения закона о праве потерпевшего на ознакомление с материалами дела с момента окончания предварительного следствия, необходимо учитывать, что здесь имеются в виду все формы окончания предварительного следствия: а) когда следствие завершается составлением обвинительного заключения и представлением дела прокурору для его последующего направления в суд (ст. 216 УПК); б) когда итогом предварительного следствия является составление постановления о направлении дела в суд для решения вопроса о применении к лицу принудительных мер медицинского характера, которое (постановление) вместе с делом направляется прокурору для его передачи в суд (ст. 439); в) когда производство предварительного следствия заканчивается вынесением постановления о прекращении дела (ст. 213 УПК). Никаких ограничений на этот счет п. 12 ч. 2 ст. 42 не содержит. Более того, потерпевший, как и обвиняемый, имеет право выписывать из дела любые сведения и в любом объеме, а также снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств. Вместе с тем в законе оговорено, что при участии в уголовном деле нескольких потерпевших каждый из них вправе знакомиться с уголовным делом только в части, касающейся причинения ему вреда. Форма протокола об ознакомлении потерпевшего с материалами уголовного дела установлена приложением 77 к УПК РФ.

Однако в содержании п.12 ч.2 ст.42 УПК РФ существуют и некоторые противоречия. Так, в первом предложении пункта сказано, что “потерпевший вправе знакомиться по окончании предварительного следствия со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме”. Во втором предложении утверждается обратное: “В случае если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему”.

Таким образом, исходя из буквального толкования процитированной правовой нормы, можно прийти к заключению, что если в уголовном деле участвует один потерпевший, он может знакомиться со всеми материалами уголовного дела, если же потерпевших несколько, то их права по ознакомлению с уголовным делом ограничены теми материалами, которые касаются причинения вреда конкретному потерпевшему. На то, что п.12 ч.2 ст.42 УПК РФ действительно ограничивает объем документов, с которым правомочен знакомиться потерпевший в уголовном деле, указывают и правоведы-процессуалисты13.

По УПК РФ (так же как и по УПК РСФСР) потерпевший не обладает правом самостоятельно собирать доказательства. Это право он как бы реализует путем предоставления следователю (дознавателю, прокурору, иному должностному лицу) предметов и доказательств, имеющих непосредственное отношение к расследуемому уголовному делу.

Последовательно расширяя круг правомочий потерпевшего, закон допускает защиту его прав от неправомерных действий (бездействия) должностных лиц и от решения (определения) суда, разрешая при этом подачу так называемых возражений (ст.123-127 УПК РФ).

Имущественный вред возмещается не только путем предъявления гражданского иска (ст.44 УПК РФ), но и путем возвращения потерпевшему предметов и (или) иного имущества, признанного вещественными доказательствами по делу (п.6 ч.3 ст.81 УПК РФ). Кроме того, в соответствии с п. “к” ст.61 УК РФ добровольное возмещение виновным имущественного ущерба и морального вреда, причиненных преступлением, является обстоятельством, смягчающим наказание. Сюда же добавим и такой важный момент: в отдельных случаях заглаживание вреда, причиненного преступлением, является в соответствии со ст.25 УПК РФ (“Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон”) основанием для прекращения уголовного преследования.

Новеллой наполнено содержание ч.3 ст.42 Кодекса о возмещении потерпевшему расходов на представителя. Это нововведение фактически уравнивает права потерпевшего с правами обвиняемого на оказание ему юридической помощи, в том числе и бесплатной.

Проблемы статуса потерпевшего неразрывно связаны с осуществлением им своих прав и их баланса с его обязанностями. Потерпевший должен сам определять свою позицию по делу, сам решать – пользоваться ли ему правами, предусмотренными законом, и если пользоваться, то какими именно14.

Потерпевший вправе реализовать предоставленные ему права (занять активную позицию) либо отказаться от их реализации (занять пассивную позицию)15.

Об активной позиции потерпевшего в уголовном деле свидетельствует, прежде всего реализация им таких прав, как дача показаний, представление доказательств, заявление ходатайств и отводов, участие в следственных действиях, ознакомление с протоколами следственных действий и при необходимости подача замечаний на них, ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, ознакомление по окончании расследования со всеми материалами уголовного дела и т.д. Активная реализация потерпевшим предоставленных ему прав выступает как требование от государства положительной деятельности по обеспечению доступа к правосудию, возмещения причиненного преступлением ущерба, обеспечения безопасности в связи с производством по уголовному делу. Активная позиция потерпевшего при реализации предоставленных ему прав позитивно влияет на процесс раскрытия преступления, изобличение преступника, обеспечение возмещения ущерба.

Потерпевший волен занять пассивную позицию в уголовном судопроизводстве. При этом он не вправе препятствовать расследованию и рассмотрению уголовного дела (уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя, прокурора и в суд; давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний; разглашать данные предварительного расследования). В противном случае он может быть привлечен к процессуальной (ст.113 и 117 УПК РФ) или уголовной ответственности (ст.307, 308, 310 УК).

В УПК РФ нашли отражение многие прогрессивные идеи юридической науки и практики. Последовательно проводится принцип состязательности, отчетливо прослеживается разделение процессуальных функций участников уголовного судопроизводства.

Согласно ст.22 УПК РФ потерпевший (а равно и его представитель) вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого (право поддерживать обвинение – п.16 ч.2 ст.42 УПК РФ). Представляется, что данное право законодатель предусмотрел в развитие ст. 32 Конституции РФ, наделившей гражданина правом на участие в отправлении правосудия (участие в рассмотрении судебных дел в качестве присяжного заседателя, право на участие в уголовном преследовании). Это право в свою очередь обеспечивает осуществление предусмотренных ст.52 Конституции РФ прав гражданина на доступ к правосудию и защиту от преступных посягательств.

Трудно переоценить значение этих новелл. Ведь множественность форм и субъектов уголовного преследования – основа демократического, состязательного судопроизводства. Право частных лиц на участие в уголовном преследовании, наконец, получило официальное признание. Но государственная монополия на уголовное преследование фактически сохраняется.

Видимо, поэтому, декларируя право потерпевшего от преступления на участие в уголовном преследовании, законодатель тем не менее не создает для этого реального механизма. Например, законом не установлено, каким образом потерпевший может осуществить свое конституционное право на доступ к правосудию, если ему отказано в возбуждении уголовного дела, если уголовное дело прекращено или приостановлено на досудебных стадиях, если уже в суде государственный обвинитель отказался от обвинения16.

Часть 1 ст.125 УПК РФ, наделяя лицо правом обжаловать в суд действия и решения правоохранительных органов, нарушающие его конституционные права или затрудняющие доступ к правосудию, решает, казалось бы, поставленную проблему. К слову сказать, право на такое обжалование действует уже довольно давно – со времени вынесения Конституционным Судом РФ постановления от 13 ноября 1995 г. Однако практика подобного обжалования показывает, что эта процедура далеко не во всех случаях способна обеспечить защиту прав и законных интересов потерпевших. На мой взгляд, дело в том, что порядок рассмотрения таких жалоб не дает потерпевшему возможности представить новые факты в подтверждение своей позиции, так как судебное разбирательство в таких случаях не предполагает исследование доказательств. В результате фактически необоснованное решение правоохранительных органов об отказе в возбуждении или о прекращении (приостановлении) уголовного дела формально остается не опровергнутым. В 1996-1999 гг. по этой теме был проведен опрос среди членов коллегий адвокатов Самарской области и Республики Башкортостан. 31% опрошенных ответили, что им приходилось участвовать в рассмотрении судом указанных жалоб; все они одинаково невысоко оценили действенность такого обжалования. Причем главной причиной большинство опрошенных назвали формальный характер рассмотрения жалобы, не позволяющий представлять новые доказательства, и отсутствие у заявителя четкого процессуального статуса. С этой точки зрения ст.125 УПК РФ не дает заявителю никаких дополнительных возможностей. Поэтому едва ли следует ожидать снижения количества необоснованных отказов в возбуждении либо продолжении уголовного преследования.

Но как бы то ни было, сама возможность судебного обжалования все же дает потерпевшему принципиальную возможность защитить свои права на доступ к правосудию и участие в уголовном преследовании. Иное дело, если государственный обвинитель отказывается от обвинения уже в ходе судебного разбирательства. Согласно ч.7 ст.246 УПК РФ это влечет прекращение уголовного дела. Как ни странно, мнение потерпевшего здесь не учитывается, что противоречит позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в постановлении от 20 апреля 1999 г., где сказано, что потерпевший имеет право на самостоятельное осуществление уголовного преследования, в том числе и в случае отказа прокурора от обвинения. Согласно ч.9 ст.246 УПК РФ пересмотр определения или постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения допускается лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств. Очевидно, что это правило создает практически непреодолимое препятствие для использования потерпевшим своего права на доступ к правосудию.

Правам потерпевшего корреспондируют его обязанности (ч.5 ст.42), включая уголовно-процессуальные запреты, предусматривающие уголовную и уголовно-процессуальную ответственность.

В соответствии с п. 1 ч.5 ст. 42 УПК РФ потерпевший не вправе уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя, прокурора и в суд. К последствиям неявки потерпевшего относят привод, обязательство о явке и денежное взыскание (ч. 6, ст. 42, ч.2 ст.111).

Пункты 2, 3 ч. 5 ст. 42 УПК РФ запрещают потерпевшим давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний; а также разглашать данные предварительного расследования, если потерпевший был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. Частью 7 ст. 42 УПК РФ установлено, что за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний потерпевший несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. За разглашение данных предварительного расследования потерпевший несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, подробно рассмотрев положения статьи 42 УПК РФ, регламентирующей правовой статус потерпевшего в уголовном процессе, можно прийти к выводу, что процессуальные права потерпевшего в действующем УПК РФ представлены достаточно широко и довольно четко конкретизированы. В определенной мере условно эти субъективные права потерпевшего можно сгруппировать следующим образом:

а) права, направленные на обеспечение реализации функции обвинения и отстаивание своих интересов (п. п. 1, 7, 8, 12 – 14, 17, 19, 20 ст. 42 УПК РФ);

б) права, обеспечивающие участие в доказывании (п. п. 4, 5, 9, 10 – 12, 15 – 17 ст. 42 УПК РФ);

в) права, направленные на обеспечение объективного и беспристрастного хода уголовного судопроизводства (п. п. 5, 18 ст. 42 УПК РФ);

г) права, связанные с дачей показаний (п. 2 – 4, 6 ст. 42 УПК РФ);

д) права, направленные на обеспечение безопасности и компенсацию расходов (п. 21 ч. 2, ч. 3 ст. 42 УПК РФ).

Однако, не смотря на кажущуюся обширность и полноту предоставленных законодателем прав потерпевшему, считаю, что некоторые из них (право на поддержание обвинения и осуществление уголовного преследования, право на обжалование в суд действий и решений правоохранительных органов) следовало бы доработать и предусмотреть механизм реализации данных прав.

Общие положения правового статуса адвоката в качестве представителя потерпевшего

Частью 1 ст. 45 УПК РФ предусмотрено, что представителями потерпевшего могут быть прежде всего адвокаты. Однако сразу считаю необходимым отметить, что право потерпевшего на получение юридической помощи не может влечь за собой возникновение у него обязанности обращаться за юридическим услугами только к членам адвокатского сообщества, так как часть первая статьи 45 УПК Российской Федерации не исключает, что представителем потерпевшего могут быть иные – помимо адвокатов – лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший. Аналогичную позицию занял и Конституционный суд РФ в определении от 05.12.2003 г. № 446-О17.

Ранее в ст. 19 Закона РСФСР от 20.11.1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» было прямо предусмотрено участие адвоката на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков. В настоящее время (с 1 июля 2002 г.) указанное Положение утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации»18 (далее – Закон об адвокатуре), в котором в п.5 ч.2 ст.2 используется более расплывчатая формулировка «Оказывая юридическую помощь, адвокат:… участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях». Тем не менее данное положение закона является правовой основой для участия адвоката в уголовном судопроизводстве.

В связи с этим необходимо достаточно четко представлять, кто же такой адвокат, выступающий в качестве представителя потерпевшего, какого его правовое и процессуальное положение, каким образом и на основании чего строятся отношения между адвокатом и потерпевшим.

Согласно ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Следовательно, юридическая помощь и участие в уголовном процессе адвоката является одной из форм реализации права потерпевшего на доступ к правосудию, а также соблюдения принципа состязательности сторон.

Так кто же такой адвокат и каково его правовое положение?

Понятие адвоката определено в статье 2 Закона об адвокатуре. Адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. При этом установлено, что адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

Одним из видов оказания юридической помощи является участие адвоката в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве (п.5 ч.2 ст.2 Закона об адвокатуре). При этом адвокат дает консультации, составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера, участвует, представляя интересы потерпевшего в предварительном расследовании и судебных заседаниях.

Права адвоката при осуществлении своей деятельности перечислены в ч.3 ст.6 Закона об адвокатуре, согласно которой адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Однако вышеперечисленные права являются общим установлением и раскрывают всего объема полномочий адвоката при его участии в уголовном судопроизводстве в качестве представителя потерпевшего.

Согласно ч.1 ст.6 Закона об адвокатуре полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

К сожалению, законодатель не избавился от традиционного взгляда на адвоката как на специалиста, защищающего права лиц, в отношении которых ведется уголовное судопроизводство. Закрепленное в ч.1 ст.48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи в полной мере должно быть распространено и на потерпевших, пользующихся адвокатскими услугами.

Вместе с тем объем прав, предоставленных адвокату – защитнику подозреваемого (обвиняемого) и адвокату – представителю потерпевшего, существенно различается. Защитнику обвиняемого предоставлены самые широкие возможности влиять на ход расследования, вплоть до собирания доказательств. Адвокат же, выступающий в качестве представителя потерпевшего, лишь самым общим образом упоминается в перечне иных лиц, которые могут иметь соответствующий статус (ст.45 УПК). Прав у него гораздо меньше, чем у защитника. Более того, они четко не обозначены, – просто приравнены к правам потерпевшего, что создает “отталкивающий фактор19” при принятии потерпевшим решения о приглашении адвоката в качестве своего представителя. Поэтому и в данном случае говорить о надлежащей правовой защищенности потерпевшего можно лишь с большой натяжкой.

При представлении интересов потерпевшего адвокат обязан поддерживать позицию, занятую потерпевшим, а потому занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (потерпевшего) адвокат не вправе (п.3 ч.4 ст.6 Закона об адвокатуре). Не вправе он также разглашать сведения, сообщенные ему потерпевшим в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия потерпевшего (п.5 ч.4 ст.6 Закона об адвокатуре). И уж тем более не может отказаться от принятой на себя обязанности по оказанию помощи, представлению интересов и осуществления защиты потерпевшего. При этом адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы потерпевшего всеми, не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, в том числе с использованием прав и полномочий, предоставленных законом адвокату.

Частью 2 ст. 7 Закона об адвокатуре предусмотрено, что за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную данным законом. Ответственность адвоката перед доверителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятого на себя поручения устанавливается в соглашении между адвокатом и доверителем, заключаемом в простой письменной форме. Кроме того, неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем является одним из оснований для прекращения статуса адвоката (п.6 ч.1 ст.17 Закона об адвокатуре).

Любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (потерпевшему) являются адвокатской тайной, которая не подлежит разглашению. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ст. 8 Закона об адвокатуре-ст.56 ч.3 п.3 УПК).

Закон об адвокатуре увязывает участие адвоката в уголовном процессе прежде всего с наличием поручения от лица, участвующего в уголовном процессе. Так, в ст. 25 Закона об адвокатуре прямо указано что «адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения».

Адвокат независимо от того, в какой региональный реестр внесены сведения о нем, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.

Существенными условиями соглашения об оказании юридической помощи являются:

1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2) предмет поручения;

3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;

4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;

5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Примерный договор об оказании адвокатом потерпевшему юридической помощи в уголовном процессе приведен в приложении № 1 к настоящей работе.

Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя.

Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.

Участие адвоката в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего относится к договорному виду представительства. Соглашение об оказании юридической помощи регламентирует отношения между адвокатом и потерпевшим. Документами же, подтверждающими право адвоката на выполнение обязанностей по представительству интересов потерпевшего в уголовном судопроизводстве, являются свидетельство адвоката и ордер юридической консультации. Форма ордера утверждена Приказом Министерства юстиции РФ от 08.08.2002 г. № 217.

Осуществление в ходе производства по уголовному делу функций представительства прав и законных интересов потерпевшего требует от лица, на которое возлагаются эти функции, проявления независимости и свободы усмотрения при отстаивании интересов своего доверителя.

Уголовно – процессуальный закон не требует от представителя потерпевшего (в том числе и адвоката) объективности при выполнении ими своих процессуальных функций. Наоборот, он заинтересован в таком исходе дела, который бы в наибольшей степени соответствовал интересам доверителя (потерпевшего).

Вместе с тем, действующее законодательство предусматривает, что не во всех случаях и не все лица, имеющие статус адвоката, могут быть представителями потерпевшего в уголовном судопроизводстве.

Статьей 72 УПК РФ и ч.4 ст. 6 Закона об адвокатуре определены обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу адвоката как представителя потерпевшего. Так адвокат не вправе участвовать в качестве представителя потерпевшего, если он:

1) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

2) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого.

В то же время Верховный Суд РФ не исключает участия в качестве защитника адвоката, ранее работавшего судьей и принимавшего участие в рассмотрении дела по обвинению того же лица в ином преступлении20.

Возможность допроса в качестве свидетеля представителя, уже допущенного в таком качестве к участию в деле, без согласия на то его доверителя исключается, на что указывает Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О21. При этом освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого.

3) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

4) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам представляемого им потерпевшего.

В соответствии с ч. 6 ст. 49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух или более подозреваемых или обвиняемых, если их интересы противоречат друг другу.

Законодательство об адвокатуре требует от адвоката не принимать на себя обязанности по оказанию юридической помощи, если ему известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле. Если же, несмотря на наличие этих обстоятельств, адвокат принял поручение об осуществлении защиты или представительства в уголовном деле или же если указанные обстоятельства обнаружились уже после его вступления в дело, решение о его отводе принимается органом или лицом, в производстве которого находится уголовное дело.

Вопрос о возможности участия адвоката в качестве представителя потерпевшего зачастую напрямую связан с финансовым положением самого потерпевшего. Ни для кого не секрет, что за услуги адвоката в настоящее время приходится выкладывать достаточно приличную сумму денег. Даже подозреваемые и обвиняемые согласно действующему законодательству находятся в более защищенном положении, чем потерпевший, так как им гарантируется обязательное участие защитника (ст. 51 УПК РФ)

Важный вклад в проведение исследований и выработку рекомендаций по улучшению системы юридической помощи в Восточной и Центральной Европе внес “Центр по защите прав общественных интересов” Колумбийского университета США, который реализовал проект “Обеспечение доступа к правосудию в Центральной и Восточной Европе”. Он проанализировал систему бесплатной юридической помощи в 10 странах: Болгарии, Чехии, Эстонии, Венгрии, Латвии, Литве, Польше, Румынии, Словакии и Словении22. И хотя в этих странах она оказалась недостаточно эффективной по сравнению с той, что существует в странах Европейского сообщества, она все же оказалась в целом значительно шире по своему охвату, чем та, что существует сегодня в России. Так, в отличие от многих других стран, в России юридическая помощь для малоимущих за счет государства, как правило, не предусмотрена. Статья 26 Закона об адвокатуре предусматривает бесплатную юридическую помощь гражданам, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта РФ лишь некоторым категориям (истцам – по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны – по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам РФ – при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам РФ, пострадавшим от политических репрессий, – по вопросам, связанным с реабилитацией), а также бесплатная юридическая помощь оказывается несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Таким образом в России, к сожалению, неимущие потерпевшие практически лишены возможности воспользоваться юридической помощью, поскольку их право на возмещение расходов за счет осужденного может быть реализовано лишь в том случае, если им удастся найти средства на то, чтобы сначала заплатить адвокату из собственного кармана, чего большинство бедных семей позволить себе не могут. Такая ситуация нарушает как ст.52 Конституции РФ, которая гарантирует, что “права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом” и что “государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба”, так и ст.19 Конституции, провозглашающую принцип равенства всех граждан, независимо от социального статуса и имущественного положения. Безусловно, отсутствие адвоката у потерпевшего нарушает принцип состязательности сторон (поскольку прокурор не связан позицией потерпевшего и может отказаться от обвинения) и принцип равного доступа к правосудию.

Иные лица, представляющие интересы потерпевшего

Как уже указывалось ранее, представительство в уголовном процессе существует в двух видах: договорное и законное. Первое основано на договоре (соглашении) – например с адвокатом, второе – преимущественно на родстве.

Согласно ч. 1 ст. 45 УПК РФ по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего могут быть допущены один из близких родственников потерпевшего либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший.

Пунктом 4 ст. 5 УПК РФ определен круг близких родственников. Так, к близким родственникам относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. Таким образом, именно указанные лица в делах, подсудных мировым судьям, по постановлению мирового судьи могут быть допущены в качестве представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве.

Следует учесть, что ч.1 ст.45 указывает не только на близких родственников, но и на иных лиц, о допуске в уголовное дело которых ходатайствует потерпевший. Считаю, что к таким лицам можно, прежде всего, отнести близких потерпевшего, которые хотя и не являются его родственниками, однако состоят в свойстве с потерпевшим, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему в силу сложившихся личных отношений.

На стороне гражданина – потерпевшего в качестве законных представителей в уголовном судопроизводстве могут участвовать не только близкие родственники, но и другие лица – опекуны, попечители, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится представляемый.

Если гражданским истцом являются предприятия, учреждения, организации, в качестве их представителей могут выступать их руководители, на основании доверенности – другие лица, а также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его интересы.

Однако дефиниция ч.1 ст. 45 УПК РФ содержит в себе некоторые неясности. Так, Конституционный суд РФ рассмотрел дело по жалобе уполномоченного по правам человека в Российской Федерации О.О. Миронова на нарушение конституционных прав гражданки Г.М. Ситяевой частью первой статьи 45 УПК Российской Федерации23, согласно которой представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, – также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы; по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец. В жалобе указывается, что в результате вынесенного на основании этой нормы решения мирового судьи профессиональные юристы межрегионального общественного благотворительного фонда “Право матери” Т.С. Никонова и М.С. Кузьмина не были допущены в качестве представителей гражданки Г.М. Ситяевой – потерпевшей по уголовному делу.

По мнению заявителя, оспариваемая норма нарушает права граждан, закрепленные статьями 15 (часть 4), 17 (часть 1), 18, 19 (часть 2), 30 (часть 1), 45 (часть 2), 46 (часть 1), 48 (часть 1), 52, 55 (части 2 и 3), 56 (часть 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

В соответствии со статьей 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи (часть 1); каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) (часть 2).

Из приведенных конституционных норм в их взаимосвязи вытекает, в частности, что применительно к подозреваемым и обвиняемым Конституция Российской Федерации связывает реализацию права на получение квалифицированной юридической помощи именно с помощью адвоката. Данный подход нашел свое закрепление в статье 49 УПК Российской Федерации, устанавливающей, что в качестве защитников – лиц, осуществляющих защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающих им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, допускаются адвокаты. Вместе с тем поскольку статья 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации не уточняет, кем именно должна быть обеспечена квалифицированная юридическая помощь нуждающемуся в ней гражданину, конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи нельзя трактовать как обязанность пользоваться помощью только адвоката. Соответственно, право потерпевшего на получение юридической помощи не может влечь за собой возникновение у него обязанности обращаться за юридическими услугами только к членам адвокатского сообщества.

Часть первая статьи 45 УПК Российской Федерации, согласно которой представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, – также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы; по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец, также не содержит императивного предписания о том, что представителями названных участников уголовного судопроизводства должны выступать только адвокаты, – словосочетание “представителями могут быть адвокаты” имеет в виду, по сути, альтернативу выбора представителя.

Данная норма не может быть истолкована таким образом, чтобы исключалось участие лица, не являющегося адвокатом, в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего. Лишение этих лиц права обратиться за юридической помощью к тому, кто, по их мнению, вполне способен оказать квалифицированную юридическую помощь, фактически приводило бы к ограничению свободы выбора, к понуждению использовать вопреки собственной воле только один, определенный способ защиты своих интересов и противоречило бы статье 52 Конституции Российской Федерации, согласно которой права потерпевших от преступлений подлежат охране законом, а государство обеспечивает им доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Необходимость гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои интересы в суде, вытекает и из статьи 21 (часть 1) Конституции Российской Федерации, согласно которой достоинство личности охраняется государством и ничто не может быть основанием для его умаления. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать свои права и законные интересы любым не запрещенным законом способом.

Кроме того, обвиняемый, не имеющий возможности, в частности материальной, пригласить адвоката по своему выбору, вправе ходатайствовать о предоставлении ему защитника по назначению (статья 16 УПК Российской Федерации). Потерпевшего же, как и гражданского истца, уголовно-процессуальный закон таким правом не наделяет. В случае отказа в допуске того или иного лица – по их выбору – в качестве защитника они вообще лишаются возможности реализовать в уголовном процессе свое право, гарантированное статьей 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, часть первая статьи 45 УПК Российской Федерации не исключает, что представителем потерпевшего и гражданского истца могут быть иные – помимо адвокатов – лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший.

Частью 2 статьи 45 УПК РФ предусмотрено, что для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители.

Понятие законных представителей также дано в ст. 5 УПК РФ, согласно п.12 которой законными представителями являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний потерпевший.

Законными представителями несовершеннолетних, не достигших 14 лет, являются родители, усыновители и опекуны (ст. 20 ГК РФ), а несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет – родители, усыновители и попечители (ст.26 ГК РФ).

В соответствии со ст. 29 ГК РФ гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным. Над таким гражданином устанавливается опека, и его законным представителем является опекун, который защищает права недееспособного, в том числе и в уголовном процессе.

Согласно ст. 30 УПК РФ попечительство устанавливается над гражданином, ограниченным судом в дееспособности вследствие злоупотребления им спиртными напитками и наркотическими средствами, ставящим вследствие чего его семью в тяжелое материальное положение.

Выше перечислены общие основания для участия в уголовном судопроизводстве представителя потерпевшего. Однако при производстве по уголовному делу кроме них надо обязательно учитывать специальные правила, установленные УПК РФ в части регламентации допуска представителей указанных субъектов уголовно – процессуальных отношений к участию в уголовно – процессуальной деятельности по уголовному делу.

Один из близких родственников либо иное лицо, о допуске в дело которого ходатайствует потерпевший, допускается в уголовное дело, подсудное мировому судье, по постановлению мирового судьи.

Допуск в уголовное судопроизводство родителей и других родственников осуществляется на основании документов, подтверждающих родственные отношения представителя и представляемого.

Представительские функции других лиц, представляющих интересы юридического лица, удостоверяются либо подтверждением их должностного положения (руководитель организации), либо доверенностью, выдаваемой и оформленной в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Представительство опекунов (попечителей) в защиту прав и интересов их подопечных вытекает из сущности данных отношений по опеке и попечительству и поэтому не требует выдачи доверенности или иного специального уполномочия (ст.31 ГК РФ).

Участие в уголовном судопроизводстве законного представителя потерпевшего не исключает возможности допроса этого лица в качестве свидетеля, так как и в том и другом случае лицо оказывается незаменимым (например, мать потерпевшего). К подобным выводам пришел Пленум Верховного Суда РФ, рассматривая данный вопрос применительно к законным представителям подсудимых. Признав необходимым допросить законного представителя в качестве свидетеля, считает Пленум Верховного Суда РФ, суд выносит об этом определение и разъясняет лицу положения ст. 51 Конституции РФ, а затем предупреждает только об ответственности за дачу заведомо ложных показаний24. Заметим также, что в числе обстоятельств, исключающих допрос лица в качестве свидетеля, не указано его участие в деле в качестве законного представителя (ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Частью 3 статьи 45 УПК РФ установлено, что законные представители и представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица.

Таким образом, права представителя производны от прав представляемого. Поэтому представители могут иметь полномочия в пределах прав представляемого, но в принципе объем правомочий представителя зависит от воли представляемого. Представители потерпевшего вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ).

Однако есть право, которое потерпевший не может вообще передать представителю – право на дачу показаний. Оно может быть реализовано только лично потерпевшим.

ГЛАВА 2. АДВОКАТ – ПРЕДСТАВИТЕЛЬ ПОТЕРПЕВШЕГО В СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

2.1. Момент вступления адвоката – представителя потерпевшего в уголовный процесс

Рассмотрение в совокупности содержания норм статей 42 и 45 УПК РФ приводит к выводу, что одной из форм реализации права потерпевшего иметь представителя является участие в уголовном процессе в качестве такого представителя именно адвоката, который на профессиональной основе оказывает потерпевшему юридическую помощь в целях защиты прав, свобод и интересов потерпевшего, а также обеспечения доступа к правосудию.

Адвокат, участвуя в уголовном судопроизводстве, представляет интересы потерпевшего, добивается всеми законными способами возмещения ущерба, причиненного потерпевшему, и наказания лица, причинившего вред потерпевшему. Адвокату на различных стадиях уголовного процесса (предварительное расследование: предварительное следствие или дознание; судебные стадии: предварительное слушание, подготовка к судебному разбирательству, судебное заседание, а также производство в апелляционной, кассационной или надзорной инстанциях) законом предоставлен определенный круг полномочий, необходимых при осуществлении им своих функций.

Таким образом, учитывая вышеизложенное и рассмотренные в предыдущих разделах настоящей работы вопросы, адвокату как представителю потерпевшего в различных стадиях уголовного судопроизводства можно дать следующее определение.

Адвокат – представитель потерпевшего в различных стадиях уголовного процесса – это лицо, которое в соответствии с заключенным договором на профессиональной основе оказывает потерпевшему юридическую помощь в целях защиты его прав, свобод и интересов, обеспечения доступа к правосудию, и имеющее при этом определенный круг предоставленных законом полномочий.

Вступление потерпевшего в уголовное судопроизводство и наделение его процессуальными полномочиями осуществляется по постановлению лица, ведущего данное уголовное дело. С этого момента потерпевший приобретает процессуальные права и обязанности, определенные полномочия, которые автоматически распространяются и на его адвоката-представителя с момента вступления его в дело.

Первое, основополагающее полномочие адвоката закреплено в ст. 22 УПК РФ, предоставляющей потерпевшему и его представителю право участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения – выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом.

В указанной статье говорится о праве потерпевшего, его представителя (в том числе и адвоката) на участие в уголовном преследовании, осуществляемом в отношении обвиняемого. Между тем это не означает, что у указанных лиц отсутствует право на участие в уголовном преследовании в отношении подозреваемого (п. 5 ст. 55 УПК)25.

Согласно закону уголовное преследование начинается в следующих случаях:

1) уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица;

2) лицо задержано по подозрению в совершении преступления;

3) к лицу применена мера пресечения до предъявления обвинения;

4) в отношении лица вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (если до этого не было того, что указано в п. п. 1 – 3)26;

5) мировой судья констатирует наличие в своем распоряжении оснований для назначения судебного заседания в порядке ч. ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ;

6) встречное заявление в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 321 УПК РФ соединено с первоначальным.

В первых трех случаях уголовное преследование начинается в отношении подозреваемого, в последующих трех – в отношении обвиняемого.

Потерпевший вместе со своим адвокатом может принять участие в любом из данных видов уголовного преследования. Так, именно поступление в компетентный орган заявления от пострадавшего часто приводит к возбуждению уголовного дела в отношении конкретного лица.

Участие адвоката – представителя потерпевшего в уголовном преследовании выражается в:

– собирании и представлении доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ);

– заявлении ходатайств и отводов;

– участии с разрешения следователя (дознавателя) в следственных действиях, проводимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя (законного представителя);

– ознакомлении с содержанием протоколов следственных действий, проведенных с его участием, и в подаче на них замечаний;

– ознакомлении с постановлениями о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 198 УПК РФ;

– ознакомлении по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывании из него любых сведений и в любом объеме, снятии копий с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

– участии в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций;

– выступлении в прениях сторон;

– поддержании обвинения (а по делам частного обвинения и в выдвижении такового);

– подаче замечаний на протокол судебного заседания;

– принесении жалоб на действия и решения дознавателя, начальника органа дознания, следователя, руководителя и члена следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, судьи и суда;

– обжаловании приговора, определения, постановления суда;

Адвокат – представитель потерпевшего может участвовать в деле как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие, за исключением ситуаций, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч. 2 ст. 249 УПК РФ27).

Позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, интересы которого он представляет.

Как уже отмечалось, представители пользуются теми же процессуальными правами, что и лица, интересы которых они представляют. Исключение составляет лишь право потерпевшего давать показания по делу. Оно может быть реализовано только лично потерпевшим.

2.2. Деятельность адвоката-представителя потерпевшего в дознании и предварительном следствии

Рассмотрим полномочия адвоката – представителя потерпевшего в уголовном процессе в стадии предварительного расследования.

При наличии обстоятельств, предусмотренных статьями 61 и 63 УПК РФ, адвокат вправе заявить отвод судье (ст. 64 УПК РФ), следователю, прокурору, дознавателю, секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту, специалисту, защитнику обвиняемого (подозреваемого). Отвод заявляется по правилам процессуального законодательства, о которых адвокату, как профессиональному участнику уголовного процесса, должно быть известно.

Адвокат – представитель потерпевшего как участник уголовного процесса наделен правами, позволяющими им активно участвовать в доказывании. Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ (событие преступления, виновность лица, характер и размер причиненного вреда и др.) (ст. 85 УПК РФ). Адвокат может достичь этого: заявляя ходатайства о производстве следственных и судебных действий, направленных на собирание и проверку доказательств, или ходатайствуя об участии в таких действиях; представляя предметы и документы, которые могут послужить основой для формирования доказательств; заявляя ходатайства о признании доказательств недопустимыми; участвуя в следственных и судебных действиях; участвуя в судебных прениях; обжалуя действия и решения дознавателя, следователя, прокурора или суда.

На стадии предварительного расследования особенности доказывания проявляются в следующем: ведущая роль в доказывании принадлежит дознавателю и следователю; доказывание осуществляется субъектами, реализующими в различной мере все три уголовно – процессуальные функции (уголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела); оно осуществляется в условиях ограничения законодателем действий отдельных принципов уголовного процесса, а именно гласности, непосредственности, состязательности и равноправия

Процесс доказывания начинается с собирания доказательств. Данную часть процесса доказывания регулирует статья 86 УПК РФ. Данной статьей представителю потерпевшего предоставлено право собирать и представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2).

Обязанность производства следственных и судебных действий по собиранию доказательств в силу публичного начала судопроизводства законом возложена на дознавателя, следователя, прокурора, суд. Вместе с тем инициаторами их производства могут выступать помимо других участников производства потерпевший и его представитель, которые вправе заявлять ходатайства о производстве следственных и судебных действий, направленных на собирание доказательств. Указанные ходатайства подлежат обязательному рассмотрению и в случае их обоснованности – удовлетворению. Например, в суде они подлежат рассмотрению и разрешению непосредственно после заявления28.

Адвокат может оказывать существенное влияние на собирание доказательств путем непосредственного участия в производстве соответствующих следственных и судебных действий. Например, он может задавать вопросы допрашиваемым, обращать внимание следователя и суда на относимые, по его мнению, к делу свойства и состояния осматриваемых предметов, делать замечания, подлежащие занесению в протокол, подавать замечания на протокол судебного заседания.

Часть 2 статьи 86 УПК РФ закрепляет за потерпевшим и его представителем право собирать и предъявлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. В данном случае речь идет о письменных документах и предметах, полученных указанными субъектами в официальном порядке от государственных органов, должностных лиц, предприятий, учреждений, организаций и находящихся в их распоряжении либо запрошенных через юридическую консультацию.

Согласно статье 119 УПК РФ представитель потерпевшего вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов потерпевшего.

Решение по заявленному ходатайству должно быть доведено до сведения лица, его заявившего. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Статьей 123 УПК РФ адвокату как представителю потерпевшего предоставлено право обжалования действий (бездействий) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора.

Постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам потерпевшего либо затруднить доступ потерпевшего к правосудию, могут быть обжалованы потерпевшим и его представителем в суд по месту производства предварительного расследования.

Адвокатом как представителем потерпевшего может быть заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного по уважительной причине срока (ст. 130 УПК РФ). Такое ходатайство подается дознавателю, следователю, прокурору или судье, в производстве которого находится дело.

Согласно ст. 166 УПК РФ адвокат вправе знакомиться с протоколами следственных действий, в которых участвовал он или его представляемый. При этом он имеет право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении.

Представитель потерпевшего вправе заявить ходатайство о производстве освидетельствования. Освидетельствование производится для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы (ст. 179 УПК РФ).

В целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, адвокат вправе заявить ходатайство о производстве следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ). Следственный эксперимент проводится путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов.

Потерпевший и его представитель вправе участвовать при производстве обыска.

Адвокат вправе ходатайствовать о проведении очной ставки (ст. 192 УПК РФ), участвовать в ее проведении, а также участвовать при проведении проверки показаний на месте (ст. 194 УПК РФ).

Потерпевшему и его адвокату законом предоставлены также определенные полномочия при производстве в рамках уголовного дела экспертизы.

Статьей 198 УПК РФ потерпевшему, и, соответственно его адвокату (т.к. согласно ст. 45 права представителя производны от прав представляемого) предоставлены право знакомиться с заключением эксперта, когда экспертиза проводилась в отношении потерпевшего, а также право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении. Причем следует отметить, что последние два права, предоставленных потерпевшему (и его адвокату) при производстве экспертизы являются новеллой в уголовно-процессуальном законодательстве.

Некоторые авторы считают, что действующим УПК РФ ограничены и ущемлены права адвокатов при производстве экспертиз29. Ведь мало – знать права, ими надо еще уметь правильно и грамотно воспользоваться. Г. Каратнюк говорит о том, что статья регламентирует права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего при назначении и производстве экспертизы: они имеют право присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту. Адвокат же (защитник) даже не упоминается в этой статье. Получается, что на время производства экспертизы процессуальная фигура адвоката как бы исчезает с поля уголовно-процессуальной деятельности: о нем законодатель “забывает” на время, не наделяет его какими-либо правами на период производства экспертизы, пытается умолчать о нем, оставляя подозреваемого, обвиняемого (но в таком случае считаю возможным распространить мнение Г. Каратнюк и на потерпевшего) на этот период без какой-либо юридической помощи, защиты его законных прав и интересов. А потому Г. Каратнюк считает, что если адвокат вступил в уголовный процесс, то он должен быть наделен процессуальными правами по защите интересов своего клиента с момента вступления в дело и до окончания выполнения им своих профессиональных функций, без всяких изъятий и исключений, и предлагает в соответствующие статьи УПК, регулирующие права потерпевшего при производстве экспертизы, дополнить словами “и адвоката (защитника)” (представителя потерпевшего).

Считаю, что нельзя не согласиться с приведенным мнением Г.Каратнюк. В ее предложениях есть определенная логика. Действительно, почему законодатель в некоторых случаях прямо указывает на распространение определенных процессуальных прав на представителя потерпевшего (адвоката), а в некоторых (в частности, ст. 198 УПК РФ) умалчивает об этом. Ведь в таком случае и норму ст. 45 УПК РФ о производности прав представителя от прав представляемого можно рассматривать по-разному. Поэтому поддерживаю мнение Г. Каратнюк – адвоката Оренбургской коллегии адвокатов, и считаю, что соответствующие дополнения все-таки необходимо внести в УПК РФ. Это будет способствовать расширению гарантированных Конституцией РФ прав потерпевшего, более эффективной защите его интересов со стороны адвоката, способствовать решению важнейшей задачи уголовного процесса – отысканию истины по делу и, в конечном итоге, провозглашению законного и обоснованного приговора по делу.

Статьей 207 УПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту. Такая экспертиза может быть назначена также по ходатайству потерпевшего либо его представителя – адвоката.

В случае приостановления уголовного дела адвокат потерпевшего должен быть уведомлен об этом. Уведомляется он также и о возобновлении предварительного следствия (ст. 211, 214 УПК РФ).

Согласно статье 215 УПК РФ потерпевший и его представитель должны быть уведомлены об окончании следственных действий. При этом они вправе ознакомиться с материалами уголовного дела. В случае, если потерпевший представитель потерпевшего по уважительным причинам не могут явиться для ознакомления с материалами уголовного дела в назначенное время, то следователь откладывает ознакомление на срок не более 5 суток (ч.3 ст.215 УПК РФ).

Положения статьи 215 УПК РФ призваны обеспечить право участников процесса, заинтересованных в исходе дела (в том числе потерпевшего и его адвоката), знать, в чем заключается существо обвинения и каковы его основания (подп. “а” п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Это право является важнейшим условием реализации указанными лицами своего права на судебную защиту, что было особо подчеркнуто Конституционным Судом в определении от 15 декабря 2000 г. по запросу Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы о проверке конституционности части второй статьи 53 и пункта 1 части второй статьи 120 УПК РСФСР30.

Реализуя право на ознакомление с материалами уголовного дела, участник судопроизводства получает возможность проконтролировать ход и результаты предварительного расследования, выявить пробелы в доказательственной базе и нарушения, ущемляющие его права и законные интересы.

Ознакомление потерпевшего и его адвоката с материалами уголовного дела возможно также по их ходатайству (ст. 216 УПК РФ).

В процессе или по окончании ознакомления с материалами уголовного дела участник производства по уголовному делу – адвокат как представитель потерпевшего, может заявить ходатайство о выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, о переквалификации инкриминируемых обвиняемому действий, о применении мер обеспечения гражданского иска и др. (ст.219 УПК РФ). Устные ходатайства заносятся непосредственно в протокол ознакомления с материалами дела; о ходатайстве, заявленном в письменном виде, в протоколе делается отметка, а само ходатайство приобщается к протоколу.

Статьей 222 УПК РФ при направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд, по ходатайству потерпевшего (его адвоката) им может быть вручена копия обвинительного заключения.

Видом предварительного расследования является дознание. На данной стадии представитель потерпевшего и сам потерпевший по их ходатайству могут быть ознакомлены с материалами уголовного дела (ст. 225 УПК РФ).

ГЛАВА 3. АДВОКАТ-ПРЕДСТАВИТЕЛЬ ПОТЕРПЕВШЕГО В СУДЕБНЫХ СТАДИЯХ

3.1. Участие адвоката-представителя потерпевшего в стадии подготовки к судебному заседанию и предварительном слушании

После проведения предварительного расследования уголовное дело с обвинительным заключением поступает в суд для рассмотрения и вынесения решения. На данной стадии у адвоката как представителя потерпевшего также имеются определенные процессуальные полномочия.

Участие адвоката-представителя потерпевшего в судебных стадиях выражается в:

– подготовке к судебному заседанию;

– участии в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций;

– выступлении в прениях сторон;

– поддержании обвинения (а по делам частного обвинения и в выдвижении такового);

– подаче замечаний на протокол судебного заседания;

– принесении жалоб на действия и решения судьи и суда;

– обжаловании приговора, определения, постановления суда;

Согласно ст. 227 УПК РФ по поступившему уголовному делу судья принимает одно из следующих решений:

1) о направлении уголовного дела по подсудности;

2) о назначении предварительного слушания;

3) о назначении судебного заседания.

Копия постановления судьи должна быть направлена обвиняемому, потерпевшему и прокурору в каждом случае заблаговременно, с тем чтобы они имели возможность подготовиться к судебному разбирательству. Логично предположить, что адвокат как лицо, непосредственно представляющее интересы потерпевшего должен быть ознакомлен с данным постановлением.

По результатам рассмотрения вынесенного судом постановления и до назначения судебного заседания адвокат в целях защиты интересов потерпевшего вправе (статья 230 УПК РФ) заявить ходатайство о принятии мер по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, либо возможной конфискации имущества.

Статья 231 УПК РФ установлено, что стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала.

Судебное разбирательство по общему правилу производится в помещении суда, которому подсудно дело. Однако дело может быть рассмотрено и в выездном судебном заседании по месту совершения преступления, по месту работы обвиняемого, потерпевшего, по месту проживания большинства свидетелей и т.п. При определении места рассмотрения дела судья может учесть ходатайства прокурора, обвиняемого, потерпевшего, а также представителя потерпевшего.

В стадии предварительного слушания (глава 34 УПК РФ) адвокат, если он считает, что какое либо доказательство было получено с нарушением норм процессуального законодательства, вправе заявить ходатайство об исключении такого доказательства из доказательственной базы уголовного дела. В случае, если подобное ходатайство было заявлено другой стороной, адвокату – представителю потерпевшего копия этого ходатайства должна быть передана в день предоставления его в суд (ст. 235 УПК РФ). В то же время закон разрешает при рассмотрении дела по существу стороне, не согласной с исключением того или иного доказательства, заявить ходатайство о признании исключенного доказательства допустимым.

На данной стадии также вправе заявлять ходатайство о допросе в качестве свидетелей любых лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом.

Если при ознакомлении с обвинительным заключением (в предварительном следствии) или обвинительном акте (в дознании) адвокатом будет выяснено, что они были составлены с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, судья по ходатайству адвоката – представителя потерпевшего возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом (ст. 237 УПК РФ).

Согласно ч.3 ст.246 УПК РФ по уголовным делам частного обвинения обвинение в судебном разбирательстве поддерживает потерпевший. В данном случае также логично предположить, что юридическое грамотное сопровождение предъявления и поддержания обвинения по таким делам возлагается на адвоката потерпевшего.

3.2. Участие адвоката-представителя потерпевшего в стадии судебного разбирательства

Статьей 249 УПК РФ представителю потерпевшего предоставлено очень важное и нужное право – участвовать в судебном разбирательстве.

Потерпевший в судебном разбирательстве выполняет двоякую роль: с одной стороны, он служит источником доказательств по делу, с другой – выступает в качестве стороны, защищающей свои уголовно – правовые, гражданско – правовые и иные интересы. Однако ввиду того, что не всегда лица, пострадавшие от преступления, могут грамотно себя защитить, то адвокат в таких случаях просто необходим.

Участие адвоката как представителя потерпевшего обеспечивает защиту прав и законных интересов потерпевшего, а в некоторых случаях является незаменимым условием обеспечения всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, так как в процессе рассмотрения уголовного дела адвокат использует все свои профессиональные знания и умения (во время заявить отвод, ходатайство, представить дополнительное доказательство) в целях защиты прав потерпевшего и правильного рассмотрения уголовного дела.

Иногда при невозможности судебного разбирательства вследствие неявки в судебное заседание кого-либо из вызванных лиц или в связи с необходимостью истребования новых доказательств суд выносит определение или постановление о его отложении на определенный срок (ст. 253 УПК РФ). В случае психического расстройства или иной тяжелой болезни подсудимого, а также в случае, когда подсудимый скрылся, суд выносит определение о приостановлении производства по делу (ч.3 с.253 УПК РФ).

Однако, в связи с тем, что вынесением определения (постановления) суда об отложении или приостановлении судебного разбирательства затрагивается право потерпевшего на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ) и справедливое разбирательство дела в разумный срок (п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), а также некоторые другие конституционные права, эти решения могут быть обжалованы в суд второй инстанции до принятия итогового решения по делу31.

Адвокат при наличии письменного ходатайства вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания. Причет такое ознакомление с протоколом председательствующий обеспечивает в течение 5 суток с момента его подписания (ст. 259 УПК РФ). Также по письменному ходатайству и за счет лица, заявившего такое ходатайство, может быть изготовлена копия протокола.

В течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания адвокат – представитель потерпевшего может подать на него замечания (ст. 260 УПК РФ). Замечания могут касаться как полноты и правильности сделанных в протоколе записей, так и порядка ведения и оформления протокола (последнее может иметь значение в особенности при составлении протокола по частям).

Постановление судьи об отклонении замечаний на протокол судебного заседания может быть обжаловано заинтересованным лицом одновременно с обжалованием приговора. При этом суд второй инстанции, рассматривающий жалобу или представление, не может вносить в приговор изменения, основанные на отклоненных председательствующим замечаниях на протокол судебного заседания, однако может отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В подготовительной части судебного заседания адвокат по основаниям, предусмотренным в ст. 61-63 УПК РФ вправе заявить отвод судье, который суд разрешает в порядке, установленном законом.

В стадии судебного следствия исследуются доказательства, представленные стороной обвинения, в том числе и представителем потерпевшего (ст. 247 УПК РФ).

Адвокат – представитель потерпевшего вправе согласно статье 275 УПК РФ допрашивать подсудимого, при этом задавая ему вопросы.

Адвокат вправе также участвовать в допросе потерпевшего (ст. 277 УПК РФ).

По ходатайству адвоката – представителя потерпевшего суд может назначить судебную экспертизу (ст. 283 УПК РФ). При этом адвокат вправе поставить вопросы эксперту в письменном виде. Таким же образом по ходатайству адвоката может быть назначена повторная или дополнительная экспертизы.

При осуществлении судом осмотра вещественных доказательств (ст. 284 УПК РФ) адвокат имеет возможность, используя свои профессиональные знания, обращать внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, признаки доказательств, и просить занести это в протокол судебного заседания.. Кроме того, осмотр вещественных доказательств может по ходатайству представителя потерпевшего быть проведен в любой момент судебного следствия. В ходе осмотра вещественных доказательств адвокат, в отличие от потерпевшего, может воспользоваться криминалистической техникой и иными научно – техническими средствами.

Представитель потерпевшего может на основании ст. 285 УПК РФ ходатайствовать об оглашении протоколов следственных действий, заключения эксперта, данного в ходе предварительного расследования, а также документов, приобщенных к уголовному делу или представленных в судебном заседании.

Потерпевший и его представитель вправе участвовать в осмотре местности и помещения (ст. 287 УПК РФ), в следственном эксперименте (ст. 288 УПК РФ), в предъявлении для опознания (ст. 289 УПК РФ), в освидетельствовании (ст. 290 УПК РФ).

Согласно ст. 291 УПК РФ потерпевший, его представитель – адвокат вправе обратиться к суду с ходатайствами о вызове дополнительных свидетелей, об истребовании документов и др. Эти лица вправе ходатайствовать о производстве любых следственных действий, которые могут быть проведены судом.

Ч.2 ст. 292 УПК РФ представитель потерпевшего вправе участвовать в прениях сторон. Значение прений сторон состоит прежде всего в том, что они служат формированию внутреннего убеждения судей на основе всестороннего и глубокого анализа всех обстоятельств дела. Прения сторон оказывают воспитательное воздействие на граждан, присутствующих в судебном заседании. Они помогают присутствующим уяснить суть дела, обстоятельства и опасность совершенного преступления, его последствия. Прения сторон основываются на материалах дела, исследованных в судебном заседании. Участвуя в прениях, каждая из сторон как бы подводит итоги исследования, излагая их в речи и в реплике перед судом со своей позиции, с целью обратить внимание судей на свою трактовку события, обстоятельств преступления и данных о личности виновного. Участники прений сторон не могут ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или были признаны судом недопустимыми.

Частью 7 указанной статьи представителю потерпевшего предоставлено также право представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в пунктах 1 – 6 части первой статьи 299 УПК РФ (доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание; какое наказание должно быть назначено подсудимому; имеются ли основания для постановления приговора без назначения наказания или освобождения от наказания; какой вид исправительного учреждения и режим должны быть определены подсудимому при назначении ему наказания в виде лишения свободы; подлежит ли удовлетворению гражданский иск, в чью пользу и в каком размере; как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации; как поступить с вещественными доказательствами; на кого и в каком размере должны быть возложены процессуальные издержки; должен ли суд в случаях, предусмотренных статьей 48 Уголовного кодекса Российской Федерации, лишить подсудимого специального, воинского или почетного звания, классного чина, а также государственных наград; могут ли быть применены принудительные меры воспитательного воздействия в случаях, предусмотренных статьями 90 и 91 Уголовного кодекса Российской Федерации; могут ли быть применены принудительные меры медицинского характера в случаях, предусмотренных статьей 99 Уголовного кодекса Российской Федерации; следует ли отменить или изменить меру пресечения в отношении подсудимого). Однако необходимо отметить, что предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы.

В случае если в прениях сторон или последнем слове подсудимого будет сообщено о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или будет заявлено о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, то суд вправе возобновить судебное следствие (ст. 294 УПК РФ).

В течение 5 суток со дня провозглашения приговора копии приговора могут быть вручены потерпевшему и его представителю при наличии ходатайства указанных лиц (ст. 312 УПК РФ).

В соответствии со ст. 337 УПК РФ представитель потерпевшего, участвовавший в судебном разбирательстве, имеет право на реплику.

В случае несогласия с решением мирового судьи или суда первой инстанции адвокату как представителю потерпевшего в соответствии со ст. 354 УПК РФ принадлежит право обжалования данных решений в апелляционном или кассационном порядке соответственно.

Копии принесенной жалобы должны быть направлены всем участникам уголовного судопроизводства (статья 358 УПК РФ). При этом адвокат потерпевшего, получивший копию жалобы, принесенной кем – либо из участников уголовного дела, вправе согласно ч.2 ст. 358 УПК РФ принести на жалобу возражения, которые приобщаются к материалам уголовного дела.

Представитель потерпевшего (адвокат) входит в круг лиц, не иначе как по жалобе которых в порядке апелляционного рассмотрения уголовного дела (глава 44 УПК РФ) приговор суда первой инстанции (мирового судьи) может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного, а оправдательный приговор отменен судом апелляционной инстанции.

3.3. Участие адвоката-представителя потерпевшего в апелляционном, кассационном и надзорном производстве по уголовному делу

Адвокат имеет право участвовать при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции со всеми правами, предоставленными ему уголовно-процессуальным законодательством при участии в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

При рассмотрении дела в кассационной инстанции адвокат потерпевшего вправе заявлять отводы и ходатайства; давать объяснения, представлять дополнительные материалы и знакомиться с материалами, представленными другими участниками процесса; отзывать свою кассационную жалобу; ходатайствовать о непосредственном исследовании доказательств (ст. 377 УПК РФ). В случае, когда участники процесса не могут сами получить интересующие документы, они вправе просить кассационную инстанцию об их истребовании.

Согласно ч.2 ст. 383 УПК РФ приговор может быть также отменен в связи с необходимостью назначения более строгого наказания ввиду признания наказания, назначенного судом первой или апелляционной инстанции, несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости лишь в случаях, когда по этим основаниям имеется представление прокурора либо заявление частного обвинителя, потерпевшего или его представителя.

Возможность отмены в кассационной инстанции оправдательного приговора также поставлена в зависимость от наличия представления прокурора либо жалобы потерпевшего или его представителя, а также жалобы оправданного, не согласного с основаниями оправдания (ст. 385 УПК РФ).

Таким образом, возможность наступления указанных процессуальных последствий (отмена приговора вследствие чрезмерной мягкости, отмена оправдательного приговора), необходимая для защиты и восстановления прав потерпевшего, поставлена в прямую зависимость от принесения по этим основаниям жалобы адвокатом потерпевшего, так как сам потерпевший не всегда имеет возможность распознать наличие таких оснований. В таких случаях, когда приговор уже вынесен, и, кажется, невозможно ничего изменить, помощь грамотного и квалифицированного адвоката является необходимой.

Уголовно-процессуальным кодексом РФ адвокату – представителю потерпевшего предоставлено также полномочие (ст. 402 УПК РФ) ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда в порядке, установленном главой 48 «Производство в надзорной инстанции» УПК РФ. Такое ходатайство согласно ч. 2 ст. 402 именуется надзорной жалобой. Такая жалоба подается при наличии оснований, предусмотренных законом.

Причем прокурор, потерпевший и его представитель вправе подать соответственно представление или жалобу лишь в сторону улучшения положения осужденного (ст. 405 УПК РФ). Они вправе также возражать против жалобы осужденного, его защитника или законного представителя.

Для поддержания поданной жалобы потерпевший и его адвокат вправе участвовать при рассмотрении дела в надзорной инстанции и давать свои устные объяснения.

Уголовно-процессуальный закон предоставляет потерпевшему и его представителю – адвокату довольно широкий круг полномочий, которые особенно необходимы адвокату при осуществлении представительства потерпевшего в целях защиты прав, свобод и законных интересов последнего, возмещения причиненного ему вреда, восстановлению социальной справедливости.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Понятие потерпевшего как физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, или юридического лица в случае причинения преступлением вреда его имуществу или деловой репутации, определено в ст. 42 УПК РФ. Причем законодательное признание потерпевшим юридическое лицо является новеллой в уголовно-процессуальном законодательстве.

О понятии адвоката как представителя потерпевшего в уголовном процессе законодатель умалчивает, хотя данное определение можно дать, изучив в совокупности некоторые нормы закона, касающиеся существа адвокатской деятельности, оснований, целей и задач участия адвоката в уголовном процессе. Так, полагаю, что адвокат – представитель потерпевшего в уголовном процессе – это лицо, которое в соответствии с заключенным договором на профессиональной основе оказывает потерпевшему юридическую помощь в целях защиты его прав, свобод и интересов, обеспечения доступа к правосудию, и имеющее при этом определенный круг предоставленных законом полномочий.

Уголовно-процессуальным кодексом РФ закреплено одно из важных и нужных процессуальных прав потерпевшего – право иметь представителя. Причем согласно ст. 45 УПК РФ в качестве представителя потерпевшего может выступать прежде всего адвокат, так как это лицо на профессиональной основе оказывает юридическую помощь, и, как правило, является специалистом в своем деле.

Наверняка неспроста законодатель при установлении уголовно-процессуальных норм распространил права потерпевшего и на его представителя, за исключением, конечно, права потерпевшего давать показания. Исходя из рассмотренных в настоящей работе вопросов видно многообразие процессуальных прав и возможностей потерпевшего, и, следовательно, его адвоката, которые могут и должны использоваться в целях защиты прав, свобод и законных интересов потерпевшего, возмещения причиненного ему ущерба, обеспечения доступа к правосудию, постановления справедливого приговора и, таким образом, восстановлению социальной справедливости.

Хотя в действующем законодательстве существуют и некоторые неточности, подлежащие разрешению. Так, возникает вопрос, почему в специальных нормах, регламентирующих права (полномочия) потерпевшего в уголовном процессе, в некоторых случаях указывается на соответствующее право и у представителя потерпевшего, а в некоторых (например, при производстве экспертизы), представитель потерпевшего отсутствует в тексте закона. В данном случае теоретически, конечно, можно применить положения ст. 45 УПК РФ, однако на практике между сторонами уголовного судопроизводства может возникнуть спор относительно некоторых полномочий адвоката потерпевшего. Поэтому логично и правильно было бы внести дополнения в соответствующие нормы и дополнить их содержание, указав «или представителем потерпевшего».

Однако, несмотря на некоторые терминологическое недоработки и неточности законодательной техники, адвокат как представитель потерпевшего согласно действующего законодательства занимает достаточно устойчивое положение в уголовном судопроизводстве, осуществляя очень важную функцию – функцию защиты и обеспечения конституционных прав пострадавших от преступления граждан.

Во всех отраслях российского законодательства существуют нормы, непосредственно регулирующие отношения, связанные с охраной прав и законных интересов граждан. Указанные нормы образуют систему юридических гарантий, защищающих человека от различных посягательств и обеспечивающих возмещение вреда, причиненного ими. Самым опасным, я считаю, нарушением прав и законных интересов личности, причиняющим наибольший вред, является преступление, поэтому граждане, от него пострадавшие, особенно нуждаются в помощи.
Потерпевшему в соответствии с действующим УПК предоставлены широкие процессуальные права, большую часть которых он вправе осуществлять лично или через своего представителя. Защита потерпевшим своих прав и законных интересов через представителя, с одной стороны, является одним из важных процессуальных прав, с другой — процессуальной гарантией, обеспечивающей участнику процесса реальное осуществление его прав. Я думаю, необходимость иметь при производстве уголовного дела представителя вызвана тем, что во многих случаях потерпевший не может сам реализовать свои процессуальные права. Причины этого разнообразны. Например, в результате полученной травмы состояние его здоровья не позволяет быть участником процесса, или моральная травма настолько тяжела, что потерпевший не в состоянии активно участвовать в судопроизводстве и поэтому предпочитает иметь в нем своего представителя. Не менее существенно и то, что в роли потерпевшего чаще всего оказываются люди, мало осведомленные в вопросах законодательства. Конечно, лицо, производящее дознание, следователь и суд обязаны разъяснять потерпевшему его процессуальные права, однако полнее и эффективнее реализовать эти права может лицо, обладающее юридическими познаниями, поэтому потерпевшие нередко доверяют защиту своих прав и законных интересов в уголовном процессе адвокатам. Участие в деле адвоката в качестве представителя потерпевшего позволяет своевременно, надежно и результативно осуществлять правовую защиту прав и законных интересов потерпевшего, страдающих физическими или психическими недостатками, адвокату. Следственные и судебные органы часто обращаются в юридические консультации с просьбой о выделении адвоката для представительства несовершеннолетнего или недееспособного потерпевшего, родители или близкие родственники которого умерли, а законный представитель не назначен. Такая же ситуация возникает и тогда, когда обнаруживается, что позиция законного представителя потерпевшего противоречит интересам потерпевшего. Например, мать несовершеннолетнего потерпевшего вступается за обвиняемого — отца. Очевидно, что в таких случаях по аналогии следователь или суд должны принять меры, чтобы законный представитель, уклоняющийся от выполнения своих обязанностей, был заменен другим представителем, в частности, адвокатом. Поэтому в законе следует предусмотреть случаи обязательного участия представителей потерпевших по делам о преступлениях, причинивших вред несовершеннолетним, слепым, немым, глухим и иным лицам, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свои права и защищать свои интересы, независимо от того, участвуют ли в деле их законные представители, так как эта категория потерпевших в силу своих физических или психических особенностей нуждается в повышенном уровне защищенности, который сможет в достаточной мере обеспечить лишь профессиональный юрист — адвокат.
Обязательное участие адвоката — представителя потерпевшего диктуется также и соображениями нравственно-психологического и нравственно-педагогического характера, в соответствии с которыми следует ограждать от знакомства с определенной частью материалов дела несовершеннолетнего. Например, с неизвестными ему материалами, порочащими его родителей. В соответствии с УПК суд вправе удалить несовершеннолетнего подсудимого из зала суда на время исследования обстоятельств, которые могут отрицательно повлиять на подростка. Очевидно, не в меньшей степени нуждается в аналогичных гарантиях и несовершеннолетний потерпевший. В этом случае знакомиться с соответствующими материалами, участвовать в их исследовании будет его представитель—адвокат.

ЛИТЕРАТУРА

Нормативные акты и официальные материалы:

Конституция РФ: принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.-М.: Юрид. лит., 2002.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001 г. //”Собрание законодательства РФ”, 24.12.2001, N 52 (1 ч.), ст. 4921.
Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ //”Собрание
законодательства РФ”, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.

Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ»,

10.06.2002, № 23, ст. 2102.

5. Федеральный закон от 20.08.2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите

потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» //

«Собрание законодательства РФ», 23.08.2004 г., № 34, ст. 3534.

Закон РСФСР от 20.11.1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» // Ведомости ВС РСФСР, 1980, № 48, ст. 1596.
Постановление Пленума Верховного суда РСФСФ от 19.03.1969 г. № 46 // Сборник постановлений Пленумов по уголовным делам – М.: Изд. «Спарк», 1997.
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 14.02.2000 г. № 7 // Сборник
постановлений Пленумов по уголовным делам – М.: Изд. «Спарк», 2000.

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20.12.1994 г. № 10 // «Бюллетень Верховного суда РФ, 1995, № 3.
Постановление Пленума Верховного суда СССР от 01.11.1985 г. № 16 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» // Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. – М.: Изд. «Спарк», 1997.
Приказ Министерства юстиции РФ от 08.08.2002 г. № 217 «Об утверждении формы ордера».
Определение Конституционного суда РФ от 06.07.2000 г. № 128-О // «Собрание законодательства РФ», 14.08.2000 г., № 33, ст. 3433.

Документальные источники:

Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от
01.09.1993 г. // «Бюллетень Верховного суда РФ, 1994, № 8.

Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от
11.03.1997 г. // «Бюллетень Верховного суда РФ, 1997, № 10.

Обзор кассационной практики Верховного суда РФ по делам с частными протестами на определения судов и направлении уголовных дел для дополнительного расследования // «Бюллетень Верховного суда РФ, 1995, № 12.

Научная литература (монографии, журнальные статьи, учебные пособия, научные журналы):

Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов
(с источниками нормативных материалов, схемами и библиографией) под ред.
Гуценко К.Ф. М., 2000г.
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета от 5 июня 2002 г. № 100.
Комментарий к Конституции РФ (под ред. Окунькова Л.А.) – М.: Изд.БЕК, 1996.
Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (под ред. Лебедева В.М., Божьева В.П.) – Изд. «Спарк», 2002.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. Постатейный (под ред.
Петухова Н.А., Загорского Г.И.) – М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (под ред. Козака Д.Н., Мизулиной Е.Б.) – М.: Юристъ, 2002.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (постатейный) (под общей ред. Радченко В.И.) – М.: Юрид.Дом «Юстицинформ», 2003.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (под общей ред.
Мозякова В.В.) – М.: Изд-во «Экзамен XXI», 2002.

Постановление Конституционного суда РФ от 02.07.1998 г. № 20-П // «Вестник
Конституционного суда РФ», 1998, № 5.

Определение Конституционного суда РФ от 15.12.2000 г. // «Вестник
Конституционного суда РФ», 2001, № 2.

Определение Конституционного суда РФ от 05.12.2003 г. № 446-О // «Вестник
Конституционного суда РФ», 2004, № 3.

Определение Конституционного суда РФ от 05.12.2003 г. № 447-О // «Вестник Конституционного суда РФ», 2004, № 3.
Гриненко А. «Потерпевший должен иметь не меньше процессуальных прав, чем обвиняемый» // «Российская юстиция», 2002, № 9.
Соболева А. «Бесплатная юридическая помощь: стандарты Совета Европы и
российская практика» // «Российская юстиция», 2003, № 6.

Александров А.С., Ковтун Н.Н. «Субъекты апелляционного обжалования приговора: пределы процессуальных прав и полномочий» // «Журнал российского права», 2002, № 5.
Завидов Б.Д., Курина А.В. «Правовое положение потерпевшего по уголовно-процессуальному кодексу РФ» // «Адвокат», 2002, № 8.
Каратнюк Г. «Расширить права адвоката при производстве экспертиз» // «Российская юстиция», 2001, № 9.
Ковтун Н. «Дефекты законодательной техники вызывают трудности в правоприменении» // «Российская юстиция», 2001, № 8.
Петрова Н. «Наделить потерпевшего правом уголовного преследования» //
«Российская юстиция», 2002, № 12.

Зеленин С.Р. «Потерпевший в состязательном процессе» // «Российская юстиция», 2001, № 3.
Зеленин С.Р. «Значение мнения потерпевшего при отказе прокурора от обвинения» // «Журнал российского права», 2002, № 5.
Рыжаков А.П. «Право потерпевшего, его законного представителя и представителя на участие в уголовном преследовании. Комментарий к статье 22 УПК РФ» – М.: 2002.
Гуляев А.П., Зайцев О.А. – Комментарий к статье 42 УПК РФ (Комментарий к УПК РФ (под ред. Мозякова В.В.) – М.: Экзамен, 2002.
Баев О.Я., Баев М.О. «УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних» – М.: 2003.
Ульянов В.Г. «Государственное обвинение в уголовном судопроизводстве» – М.: 2002.
Адвокат в уголовном процессе: Учеб. пособие. М., 1997.
Барщевский М. Адвокатская этика. М., 2000.
Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1998.
Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М.: Юрист, 1997.
Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М.: Дело, 2000.
Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат. М., 1995.
Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие / Буробин В.Н. М.: ЭКМОС, 2003. – 624 с.
Адвокатская деятельность и адвокатура в РФ. Учебник для ВУЗов / Смоленский М.Б. Ростов-на-Дону: Феникс, 2002. – 416 с.
Адвокатура в России. Учебник / Лубшев Ю.Ф. М.: Профобразование. 2002. – 832 с.
Адвокатская деятельность и адвокатура в РФ. Учебник для ВУЗов / Смоленский М.Б. Ростов-на-Дону: Феникс, 2002. – 416 с.
Адвокатура в России. Учебник / Лубшев Ю.Ф. М.: Профобразование. 2002. – 832 с.
Адвокатура в России. Учебник / Демидова Л.А., Сергеев В.И. М.: Юстицинформ, 2004. – 576 с.
Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» (постатейный) / Питулько. СПб: Питер, 2002. – 304 с.
1 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. // Бюллетень ВС РФ. 1995. N 3)

2 См: Комментарий к Уголовно – процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ “ЭКМОС”, 2002. С. 48.

3 Б.Д. Завидов, А.В. Курина: Правовое положение потерпевшего по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // «Адвокат», 2002, №8

4 См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Издательство “Спарк”, 1997. С. 265.

5 Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: изд. Спарк. 1997, с. 236.

6 Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: изд. Спарк. 1997, с.318

7 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 8.

8 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 10.

9 См.: Обзор кассационной практики Верховного Суда Российской Федерации по делам с частными протестами на определения судов о направлении уголовных дел для дополнительного расследования // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 12.

10 См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 266.

11 Б.Д. Завидов, А.В. Курина: Правовое положение потерпевшего по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // «Адвокат», 2002, №8

12 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10// Бюллетень Верховного суда РФ, 1995, №3

13 См.: Гуляев А.П., Зайцев О.А. Комментарий к статье 42 УПК РФ / Комментарий к УПК РФ / Под ред. В.В. Мозякова. – М.: Экзамен, 2002. С.116.

14 С. Зеленин Потерпевший в состязательном процессе // «Российская юстиция», № 3, 2001,

15 См: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (под ред. Д.Н. Козака, Е.Б. Мизулиной). М.: Юристъ, 2002, с.187

16 Н.Петрова Наделить потерпевшего правом уголовного преследования // «Российская юстиция», № 12, 2002

17 Вестник Конституционного суда РФ, № 3, 2004

18 Собрание законодательства РФ, 20.05.2002, № 23, ст. 2102

19 А. Гриненко Потерпевший должен иметь не меньше процессуальных прав, чем обвиняемый // «Российская юстиция», №9, 2002

20 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 2. С. 16.

21 Собрание законодательства РФ, 14.08.2000, № 33, ст. 3433

22 А.Соболева – Бесплатная юридическая помощь: Стандарты Совета Европы и российская практика // «Российская юстиция», № 6, 2003

23 Определение Конституционного суда РФ от 05.12.2003 г. № 447-О // Вестник Конституционного суда РФ, № 3, 2004

24 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 “О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних” // Сборник постановлений Пленумов по уголовным делам. Спарк. 2000 С. 531).

25 Об этом говорят и другие авторы. См.: Комментарий к Уголовно – процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство “Экзамен XXI”, 2002. С. 65.

26 Там же, с.40

27 По аналогии см.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 266.

28 Сборник постановлений Пленумов по уголовным делам. Спарк. С. 339

29 Г. Каратнюк – Расширить права адвоката при производстве экспертиз // «Российская юстиция», № 9, 2001

30 Вестник Конституционного суда РФ. N 2, 2001

31 См. Постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 1998 г. N 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно – процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан // Вестник Конституционного суда РФ. N 5. 1998.