Правовые проблемы охраны прав на программы для ЭВМ и базы данных

Вступление.

Гарантированная Конституцией свобода творчества предполагает создание эффективной системы охраны прав граждан на результаты их творческой деятельности, относящиеся к объектам интеллектуальной собственности. Российское законодательство в этой области существенно обновлено и отвечает тенденциям становления новых социально – экономических условий. К числу основных нормативных актов следует отнести: Патентный закон, охватывающий отношения, связанные с созданием, охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”, Закон “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”, Закон “О правовой охране топологий интегральных микросхем”, Закон “Об авторском праве и смежных правах”.

Первая охватывает права “промышленной собственности” (“промышленные” права), под которыми понимаются исключительные права на продукты духовной деятельности, используемой в производстве. К ним приравниваются средства индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.), используемые в экономическом обороте.

Защита прав промышленной собственности основывается на системе патентной охраны, закрепляющей исключительные права за патентообладателем. Патенты Российской Федерации на изобретения и промышленные образцы, а также свидетельства на полезные модели, товарные знаки, наименования происхождения товаров выдаются в установленном законом порядке Комитетом Российской Федерации по патентам и товарным знакам. Патент удостоверяет приоритет, авторство охраняемого объекта и исключительные права его обладателя. Автором изобретения, полезной модели, промышленного образца признается физическое лицо – гражданин. Кроме того, свидетельство на товарный знак может быть выдано теперь не только юридическому лицу, но также и гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность.

Вторая группа исключительных прав охватывает авторские и примыкающие к ним смежные права. Традиционные объекты авторско-правовой охраны – литературные, научные, художественные произведения. Российское законодательство относит к ним также программы ЭВМ и базы данных .

1. Программа для ЭВМ как литературное произведение .

Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах” ввел правовую охрану программы для ЭВМ как литературного произведения. В нем есть прямое указание на то, что объектами авторского права являются литературные произведения, включая программы для ЭВМ.

Сложилось так, что программа для ЭВМ как объект исключительного права регулируется в настоящее время в России двумя законами: “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” и “Об авторском праве и смежных правах”. Однако второй Закон, принятый в 1993 году, почти по всем позициям фактически отменил первый, принятый в 1992 году. Исключением являются его ст. 13, посвященная праву на регистрацию программы для ЭВМ и включающая норму об обязательной регистрации договора о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ, и п. 3 ст. 14 – об особой форме договоров.

Таким образом, в процессе функционирования программ для ЭВМ следует применять Закон “Об авторском праве и смежных правах”. Однако для более полного анализа юридической терминологии и проведения соответствия между юридической и филологической терминологией и с целью установления соответствия между программой для ЭВМ и литературным произведением целесообразно использовать формулировки обоих Законов.

Программа для ЭВМ как объект исключительного права. Согласно определению, данному в ст. 4 Закона “Об авторском праве и смежных правах”, программа для ЭВМ является совокупностью данных и команд и включает подготовительные материалы и аудиовизуальные отображения. Пункт 2 ст. 7 этого Закона содержит также термины: исходный текст и объектный код. Согласно п. 5 ст. 3 Закона “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных”, правовая охрана не распространялась на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса, алгоритма и на языки программирования. Закон “Об авторском праве и смежных правах” также определяет отсутствие правовой защиты идей, методов, процессов, систем, способов, концепций, принципов, открытий и фактов.

Согласно п. 1 ст. 6 Закона “Об авторском праве и смежных правах” объектами авторского права являются произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения и от способа его выражения.

Необходимо отметить, что в отношении трактовки программы для ЭВМ как литературного произведения однозначного подхода нет.

Представляется, что к настоящему моменту практика стала достаточно обширной. Она дает возможность не только обобщения различных мнений, но и анализа применимости к программам для ЭВМ общих подходов, существующих для литературных произведений. Возможно, такой анализ может стать применимым при экспертизе программных продуктов.

Сопоставление общих черт и различий программы для ЭВМ и литературного произведения. В теории программирования выделены, в соответствии со степенью формализуемости, типы грамматик языков: регулярные, примитивные грамматики, формализуемые машиной Тьюринга; контекстно свободные грамматики, формализуемые детерминированным конечным автоматом; к этому типу относятся все языки программирования, а также трансляторы (средства перевода текста программы в машинный код); контекстно зависимые, неформализуемые, т.е. естественные языки.

Следует отметить, что все языки программирования контекстно свободны. При этом очевидно, что язык написания литературного произведения контекстно зависим. Эта разница в основном обусловливает отличие подходов к анализу программ и литературных произведений.

Что же общего и в чем различие между литературным произведением и исходным текстом программы для ЭВМ? Общие признаки следующие. И то и другое написано с помощью символов. Далее – и в том и в другом случае смысловое содержание (в литературе – фабула и сюжет, в программировании – идея программы) находится за рамками правовой охраны. В обоих случаях текст защищается авторским правом прежде всего от “копирования, воспроизведения”, т.е. от переписывания и использования этого же текста, при этом созданный независимо другим автором такой же текст может существовать, и одно его существование выводит как более ранний, так и более поздний текст из сферы действия законодательства об авторском праве. Отличия видятся в следующем. Литературное произведение может представлять собой произведение искусства, не имея сюжета (литература модерна). Что такое программа без алгоритма? Ничего. Это первое отличие литературного произведения от программы. Даже при наличии сюжета естественный язык настолько богат, что в нем гораздо больше простора для выражения одного и того же сюжета, чем в ограниченном операторами и синтаксисом языке программирования. Представим ситуацию. Есть проблема и есть несколько программных способов ее решения, причем их различие заключено не в алгоритме, а в используемых операторах и встроенных пакетах. Рассмотрев несколько решений, можно выбрать более “красивое” (в случае программного обеспечения – более структурированное и легкое решение), но оно может оказаться менее производительным или менее общим, служащим для ограниченного количества ситуаций. Существует некоторая неоднозначность получения одного и того же результата разными программными средствами, т.е. контекстная независимость программных средств также ограниченна.

В среде программистов можно услышать мнение, что одна и та же задача одним и тем же языком программирования может быть написана практически одинаково. И разница между выполненными посредством одного и того же языка программирования программными решениями будет заключаться не в творческих моментах, а в чисто методических. Текст программы по своей структуре действительно ближе к некоей инструкции, чем к литературному произведению. Вся творческая часть остается в идее и в методе, которые не защищаются в рамках авторского права. Воплощение идеи и метода в виде алгоритма, реализованного текстовыми или программными средствами, может быть защищено как подготовительный материал.

Установить, насколько совпадает текст вновь созданной и ранее созданной программ (при условии, что эти программы написаны на разных языках), т.е. установить наличие заимствования алгоритма, довольно трудно. Перед сравнением следует вновь созданную программу перевести на язык, используемый при составлении ранее созданной, или наоборот. Если программа разработана на другом языке, речь может идти только о заимствовании идеи исходной программы, что не является нарушением. По существу, вопрос наличия или отсутствия правовой защиты алгоритма как некоего плана литературного произведения обусловлен в основном возможностью включения (или невключения) автора идеи и воплощенного в материальной форме алгоритма в состав коллектива авторов соответствующей программы и следующего за этим изменения круга соавторов.

Следует отметить, что, несмотря на однозначный подход к вопросу отсутствия авторского права у создателей идей, на практике встречаются случаи упоминания таких создателей, в произведении ставится пометка “Автор идеи такой-то”. Этому есть аналогия в литературе. Так, сюжет приключений Остапа Бендера пришел в голову В. Катаеву, который не стал развивать этот сюжет, а передал его И. Ильфу и Е. Петрову, которые в свою очередь посвятили свое произведение автору идеи. Однако подобные случаи следует считать исключением.

Процесс написания программ для ЭВМ проходит с использованием специального программного обеспечения в виде трансляторов или языков программирования и системного программного обеспечения в виде операционной системы. Только применение совокупности трех компонентов – прикладного программного обеспечения, специального и системного программного обеспечения – создает возможность написания программы.

Основные этапы создания программы для ЭВМ таковы. 1. Построение спецификации. На этом этапе определяют цели и задачи программы, требования к набору технических средств и к языку реализации. 2. Проектирование. На этом этапе определяется структура прикладного программного обеспечения, идет проектирование пользовательских интерфейсов. Существует несколько средств выражения, являющихся специализированными языками, например: а) UML – унифицированный язык моделирования, включающий совокупность графических диаграмм; б) ER-модель определяет связи “сущность – отношение”, в) блок – схема, выраженная в графическом языке представления алгоритма. Этап проектирования является многоступенчатым, в котором процесс идет от общего к частному, от общего плана – к проработке деталей. 3. Написание программы – создание исходного текста программы, тестирование. Программа может быть выражена языками программирования C, C++, Алгол, Фортран, Кабол, Бэйсик. 4. Создание пользовательской документации – разъяснительных документов в виде руководств для пользователей.

Идея, лежащая в основе программы для ЭВМ, определяет предметную область, круг задач автоматизации, концептуальные подходы – все, что лежит в основе этапа построения спецификации программы. Можно сказать, что спецификация программы аналогична замыслу (сюжетной канве) литературного произведения. Этап проектирования аналогичен развернутому плану произведения, а текст литературного произведения коррелирует с исходным текстом программы для ЭВМ.

В Законе “Об авторском праве и смежных правах” упоминание о подготовительных материалах соответствует первому и второму этапу создания программы, а именно построению спецификации и проектированию. Придание подготовительным материалам самостоятельного правового значения представляется логичным, поскольку каждый из этих двух этапов имеет свое средство выражения, свой язык, документы, разработанные на этих этапах, близки по своим свойствам к литературному произведению, эти документы легко переводимы в другую синтаксическую форму. Можно сказать, что проектная документация инвариантна средствам программирования. Эти два этапа существуют автономно, аналогично развернутому плану произведения литературы. Образцы таких планов произведений литературы можно найти, например, в полном собрании сочинений Ф.М. Достоевского, в которое вошли планы, черновики и варианты авторского текста.

Если при сравнении подготовительных материалов трудно определить наличие противоправного действия, поскольку невозможно визуальное сравнение текстов, то в случае сравнения двух исходных текстов задача упрощается.

Творческий аспект написания программы выражается в тех позициях, которые касаются индивидуальной работы автора. Структура алгоритма, оптимальность решений, обеспечение надежности – это те характеристики программы, которые свидетельствуют об уровне профессионализма и отражают личность автора. Также к индивидуальным характеристикам можно отнести способ идентификации переменных. Наличие совокупности перечисленных творческих характеристик программы может свидетельствовать о наличии объективной новизны и уникальном характере произведения.

Лингвистическая модель художественного текста литературного произведения. Самостоятельным лингвистическим объектом текст стал сравнительно недавно. Для того чтобы получить статус текста, последовательность вербальных знаков должна отвечать двум основным требованиям – целостности и связности. Однако для художественного текста этих двух признаков явно недостаточно, Р. Барт определил текст художественного произведения как “пространство, где идет процесс образования значений, процесс означивания” (Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М., 1994. С. 424). Главным при этом являются не значения единиц текста – письма, а смысл “лексий” – единиц текста – чтения. Вторичные смыслы, которые извлекаются читателем из расположения знаков в тексте, выводят на первый план так называемую “герменевтику текста”, т.е. выявление читателем системы неочевидных, глубинных смыслов и их структуры.

Динамичность системы художественного текста отражается, по мнению Ю. Лотмана, в двух его особенностях: смысл в тексте не дается, а вырабатывается; текст является не реализацией некоторого языка, а генератором языков (Лотман Ю.М. Текст как динамическая система. М., 1981. С. 104).

Эти особенности взаимосвязаны. Но первая, как представляется, актуализирует читательское отношение к художественному тексту, не ориентированному на однозначность восприятия, а вторая – исследовательский, филологический интерес к тексту любого жанра, проявляющийся как метатекстовая функция коллективного сознания.

Фактическая информация, передаваемая нехудожественным текстом (очерком, научной статьей), находится вне текста и существует помимо того или иного текста. Основой публицистического очерка могут быть, например, имевшие место события, ситуации, говоря обобщенно, некоторое положение дел, очевидцем которого был автор. Сообщение о событиях и ситуациях передается языковыми формами, которые и кодируют это “нечто во внешнем мире”. Сам выбор форм регламентируется набором прагматических факторов.

В случае научной статьи при многоплановой семантике и сложности замысла возможна неоднозначная трактовка читателем текста статьи.

В отличие от публицистического очерка и от научной статьи художественный текст, даже если он и воспроизводит имевшее место событие, не имеет своим референтом это событие. Референт художественного текста находится внутри текста, а не вне его, как в научной статье или публицистическом очерке. Художественный текст автореферентен. Но есть особые средства для создания впечатления реальности, “жизненности” описываемых событий. И причина кроется в том, что произведение является воплощением сознания художника, а не снимком с окружающей его действительности.

Актуальное означаемое художественного текста выстраивается в сознании читателя. Семантически и эстетически актуальным художественный текст становится в бесконечно повторяющихся актах его восприятия. А поскольку художественный текст лишь задает некоторые рамки своего осмысления, но не прочерчивает их, движение смысла в сознании читателя каждый раз создает возможности нетривиальной интерпретации текста.

Анализируя тексты, лингвист выстраивает возможную модель языка – реальной, но недоступной непосредственному наблюдению системы. Художественный текст не проще воссоздаваемой им действительности (даже если он и воспроизводит какое-то имевшее место событие), а сложнее ее, поскольку в художественном произведении событие не отражается, а преображается, проходя через сознание автора. По отношению к физическому и социальному действительным мирам мир художественного произведения существует параллельно как мир иллюзорный, как то, чего не было и нет в действительности материальной, но что формирует действительность идеальную. Как уже говорилось, за художественным текстом не стоит внеязыковая действительность, которую он добросовестно копирует. В художественном тексте действительность языковая. Это действительность знаков в единстве их формы и содержания.

Таким образом, художественный текст не модель окружающего мира, но объект моделирования. Задача исследователя художественного текста состоит в том, чтобы смоделировать и картину мира того или иного художника, и систему его ценностей, и ту иллюзорную “внеязыковую” действительность, которая вырастает из самого текста.

Исследование текста как объекта авторского права. Если говорить о задаче исследования текста, будь то исходный текст программы для ЭВМ или художественный текст как объекта авторского права, то она сводится к достаточно формальному подходу – выявлению формы текста, той воплощенной идеи автора, которая выражена материальными средствами. И в этом смысле все ассоциации, вся надстройка над чистой формой относятся к области фабулы и сюжета, т.е. области идей, и не должны учитываться при сравнении объектов авторского права.

По сути, любая символическая запись может называться текстом и это понятие достаточно широко – традиционная литература, литература модерна или абсурда, нотная запись, исходный текст программы для ЭВМ. Таким образом, однозначно интерпретируемый экспертом исходный текст программы для ЭВМ и столь же однозначно интерпретируемая форма литературного текста вполне соответствуют друг другу. В обоих случаях внутренний мир творца лишь косвенно отражается в созданном произведении; идеи и концепции остаются за рамками анализируемого текста, придавая ему при этом индивидуальные черты. Все то, что автор захотел вложить в создаваемое им произведение, предопределяет форму этого произведения и придает произведению уникальные индивидуальные черты, способствует объективной новизне. Заимствование идеи – то, чего так боятся и разработчики программного обеспечения, и авторы литературных произведений, приводит в обоих случаях к созданию модифицированного произведения. При использовании его встают и требуют решения вопросы определения степени отражения в нем исходного произведения и стоящей за ним идеи.

Следовательно, программа для ЭВМ вполне адекватно определена в Законе “Об авторском праве и смежных правах” как литературное произведение и может анализироваться с позиций, аналогичных тем, что применяются к литературным текстам1.

2. Как бороться с «сетевыми пиратами».

Одним из негативных последствий расширения сетевой среды является рост компьютерного пиратства. По некоторым подсчетам, в Интернете насчитывается около 200 тыс. сайтов, так или иначе связанных с распространением пиратского программного обеспечения. Это приводит к ежегодным убыткам компаний, производящих программы для ЭВМ, в размере 1 млрд. долларов США. И если крупные западные корпорации еще как-то могут это пережить, то их российским собратьям приходится куда как тяжко.

Индустрия программного обеспечения на Западе – одна из наиболее прибыльных, создающая множество высокооплачиваемых рабочих мест, дающая в казну своих стран миллиарды налоговых поступлений. У нас же аналогичная отрасль промышленности никак не может подняться на ноги – и не в последнюю очередь из-за беспрецедентного разгула компьютерного пиратства (его уровень в 2001 году составил 88%).

Подавляющая часть используемого в нашей стране программного обеспечения находится в теневом обороте, в результате чего бюджет ежегодно недополучает свыше 20 млрд. рублей налоговых платежей. Тем не менее проведенное в 2001 году агентством “Власть” исследование показало: 62,5% опрошенных россиян полагают, что компьютерное пиратство приносит стране не вред, а пользу. Здесь не место для анализа причин снисходительного отношения людей к этому злу, однако факт остается фактом: при поддержке со стороны населения распространение нелицензионного “софта” в Интернете будет только шириться.

Приведу наиболее распространенные формы компьютерного пиратства, связанные с Интернетом.

1. Продавцы контрафактных компакт – дисков, расплодившиеся на улицах крупных городов, время от времени с опаской оглядываются, поскольку иной раз милиция устраивает на них облавы. Если же продажа контрафакта идет через Интернет, то ее, в отличие от розницы, отследить куда сложнее. Между тем масштабы той и другой вполне соизмеримы.

2. Сегодня оптовики контрафакта, за спиной которых стоит организованная преступность, часто обмениваются информацией о крупных партиях товара из Интернета. Автору этих строк известен случай, когда органы внутренних дел вскрыли законспирированную сеть торговцев пиратскими компакт – дисками, сбывавших продукцию через интернет – магазин. Была отслежена цепочка курьеров, каждый из которых знал только следующее звено цепи. Сервер, через который делались заказы, был установлен в московской квартире, однако к Интернету подключался через систему переадресации при помощи модемов и сотовых телефонов.

3. В Интернете процветает и “бескорыстное” пиратство, когда программы для ЭВМ вывешиваются на сайтах бесплатно. Убытки правообладателей от этого не меньше. Более того, можно ожидать их увеличения. Этот прогноз объясняется тем, что в недалеком будущем одной из основных форм легального использования программ для ЭВМ – в связи с усложнением и увеличением объема – станет их аренда пользователями.

4. В Интернете все чаще предлагаются ключи и другие средства обхода установленных правообладателями технических средств защиты принадлежащих им компьютерных программ.

Какими правовыми средствами располагает автор программы для ЭВМ или иной правообладатель для пресечения компьютерного пиратства в Интернете? И главное, что препятствует привлечению к ответственности лиц, виновных в нелицензионном использовании программ для ЭВМ (с помощью Интернета или вне его)?

Статьями 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и 49 Закона об авторском праве и смежных правах предусмотрена возможность использования гражданско – правовых средств защиты владельцев прав на программные продукты, в том числе от нарушений, допущенных посредством Интернета. Такая возможность реализуется путем обращения в суд – чаще всего в арбитражный, поскольку в большинстве случаев правообладателями являются юридические лица. Меры гражданско – правовой ответственности, предусмотренные действующим законодательством по отношению к нарушителям авторских прав, весьма серьезны, включая возмещение убытков, взыскание полученных доходов и выплату компенсации в сумме до 50000 МРОТ.

Для обращения в суд правообладателю необходимо собрать доказательства о нарушении его авторских прав. Здесь его подстерегают немалые трудности. В соответствии со ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах при наличии достаточных данных о нарушении этих прав орган дознания, следователь, суд (судья единолично) обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

Казалось бы, все просто – достаточно лишь применить приведенную правовую норму. Однако “работать” она может лишь в рамках соответствующих процедур. Так, орган дознания либо следователь вправе принять соответствующие меры только при наличии оснований для возбуждения уголовного дела. Но бывает и так, что они не видят уголовно – правовой перспективы применительно к конкретному правонарушению либо правообладатель не желает инициировать уголовное судопроизводство, считая достаточным ограничиться гражданско – правовыми средствами. В этом случае обращение в органы внутренних дел или прокуратуру ничего не даст.

Остается возможность обращения в арбитражный суд. В рамках какого процессуального института?

Наименование ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах – “Способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских или смежных прав”, – по моему мнению, весьма неточно отражает характер предусмотренных ею мер. Процессуальный институт обеспечения иска имеет специфические задачи. Его применение возможно лишь при доказанности того обстоятельства, что непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ст. 75 АПК РФ). В наибольшей степени соответствует указанной цели институт обеспечения доказательств (ст. 72 АПК). Однако соответствующая процедура обязательно происходит после предъявления иска в суд и с вызовом другой стороны.

Между тем специфические особенности дела о защите интеллектуальной собственности связаны с легкостью уничтожения доказательств. Предъявление иска с направлением уведомления ответчику позволит ему принять меры по уничтожению не только содержания сайта, но и к вывозу контрафактной продукции (если таковая предлагалась к продаже через Интернет). Исследование сервера (компьютера, на котором хранится сайт) в последующем позволит установить его содержание лишь на момент обеспечения доказательств. Ограниченные возможности предоставляют и лог – файлы сервера, где отмечаются операции чтения и записи данных, поскольку они фиксируют только имя файла, а не его содержание.

Чтобы обойти указанные препятствия, правообладатели нередко обращаются к нотариусу, который в соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате “по просьбе заинтересованных лиц обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде”. Согласно ст. 103 Основ нотариус вправе произвести осмотр письменных и вещественных доказательств и даже назначить экспертизу.

На практике происходит следующее. Нотариус “заходит” на сайт будущего ответчика, “скачивает” программу и распечатывает ее содержание, после чего сравнивает распечатку с тем, что имеется в Интернете, и удостоверяет ее. Протокол осмотра подписывается нотариусом, а также участвующими в осмотре лицами. Нотариус также выносит постановление об экспертизе, которая, как правило, производится одновременно с осмотром.

Оценивая сложившуюся практику, следует иметь в виду указание ст. 103 Основ на то, что при осуществлении указанных действий нотариус обязан руководствоваться нормами гражданского процессуального законодательства. Больше того, в той же норме содержится специальное указание на обязательное извещение сторон и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств. При скрупулезном соблюдении этих правоположений эффективное обеспечение доказательств до суда чаще всего невозможно.

Международное право знает путь решения этой проблемы: согласно ст. 50 Соглашения о торговых аспектах права интеллектуальной собственности (ТРИПС), присоединение к которому является необходимым условием для вступления России в ВТО, предусмотрено право судебных органов на принятие незамедлительных мер, направленных на сохранение доказательств, относящихся к предполагаемому нарушению права интеллектуальной собственности. Причем такие меры могут быть приняты без вызова сторон в тех случаях, когда существует вероятность того, что любая задержка может причинить непоправимый вред правообладателю, или очевиден риск того, что доказательства будут уничтожены. Законодательство всех стран – членов ВТО предусматривает такие возможности.

По моему мнению, необходимо специально закрепить этот институт в российском процессуальном законодательстве. Для этого существуют два пути: предусмотреть его лишь для дел, связанных с защитой интеллектуальной собственности (но такой подход выходит за рамки нашей правовой традиции), и как общий институт, суть которого сводится к тому, что меры по обеспечению доказательств могут быть приняты по заявлению заинтересованной стороны до предъявления иска. При этом суд установит предельный срок для подачи искового заявления. В случае если не подтвердится нарушение, имущественные интересы будущего ответчика также должны быть обеспечены – например путем встречного обеспечения в размере, зависящем от предполагаемой суммы искового заявления.

Если соответствующее предложение будет реализовано в ходе проводимой ныне работы по совершенствованию арбитражного и гражданского процессуального законодательства, следовало бы также конкретизировать меры по обеспечению иска с учетом особенностей дел об интеллектуальной собственности, включая осмотр вычислительной техники (с возможным участием специалиста) с применением различных технических методов фиксации доказательств.

В настоящее время правообладатели используют не столько гражданско – правовые средства, сколько обращение к операторам связи – провайдерам с просьбой прекратить распространение нелицензионного программного обеспечения. Выбор провайдера в качестве адресата объясняется затруднительностью определения владельца сайта – непосредственного правонарушителя. Тем не менее зачастую такие действия эффективны. Свидетельство тому – все чаще появляющиеся в “Рунете” объявления: “По требованию правообладателя доступ к этой странице был закрыт”.

Существует ли угроза привлечения провайдера к юридической ответственности в случае распространения пиратской продукции, если он не идет навстречу обладателям авторских прав? Мировой практике известно несколько подходов к этой проблеме: от безоговорочного привлечения оператора связи к ответственности во всех случаях компьютерного пиратства вплоть до полного освобождения его от ответственности за содержание передаваемой информации. Более предпочтительным представляется применяемое в ряде европейских стран привлечение оператора связи к ответственности за правонарушения только в том случае, если он не предотвращает осуществление неправомерных действий, когда ему было или должно было быть известно об этом. У нас в стране соответствующие прецеденты отсутствуют.

Уголовная ответственность за нарушение авторских прав (в том числе и в Интернете) предусмотрена ст. 146 УК. По данным Института Генеральной прокуратуры РФ, за 5 лет было зарегистрировано 3200 преступлений относительно компьютерных программ, аудио – и видеопродукции, выявлено 1531 совершившее их лицо, а осужден лишь 181 человек. Из приведенных данных видно, что указанная уголовно – правовая норма малоэффективна.

Причина сложившегося положения заключается в несовершенстве действующей правовой конструкции. Обязательным квалифицирующим признаком состава соответствующего преступления является причинение крупного ущерба. Это вызывает значительные трудности у правоприменителей. Во-первых, в уголовном праве под ущербом обычно понимаются прямые убытки, а не упущенная выгода, как это чаще всего бывает применительно к компьютерному пиратству. Во-вторых, в Законе отсутствуют критерии, с помощью которых ущерб можно признать крупным. И в-третьих, необходимость доказывания причинной связи между действиями обвиняемого и убытками правообладателя является серьезным препятствием в привлечении виновных к уголовной ответственности.

На рассмотрении в Государственной Думе находится внесенный Президентом РФ законопроект, в соответствии с которым уголовно наказуемым (в случае его принятия) будет незаконное использование объектов авторских прав, совершенное в крупном размере. Замена “ущерба” на “размер”, четко определенный в примечании к ст. 146 УК, приведет к необходимости конкретизации критериев привлечения виновных к юридической ответственности. Следует также отметить, что в диспозиции статьи предусмотрено не только незаконное распространение объектов авторского права или смежных прав, но и их приобретение, хранение и перевозка с целью сбыта. Таким образом, приобретение через Интернет программ для ЭВМ с целью дальнейшего распространения будет уголовно наказуемым. Наказание за соответствующее деяние, совершенное без отягчающих обстоятельств, может составить до 2 лет лишения свободы либо штраф или обязательные работы. При неоднократности, совершении преступления группой лиц или в особо крупном размере максимальное наказание возрастет до 6 лет лишения свободы с возможностью конфискации имущества.

Новый Кодекс об административных правонарушениях РФ также предусматривает административную ответственность за нарушение авторских прав. Согласно ст. 7.12 КоАП нарушение авторских прав и, в частности, незаконное использование экземпляров произведения, если они являются контрафактными либо на них указана ложная информация об их изготовителях, местах производства, а также о правообладателях, влечет наложение административного штрафа в размере от 15 до 20 МРОТ (а на должностных лиц – от 30 до 40 МРОТ) с конфискацией контрафактных экземпляров, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Обязательным условием привлечения к административной ответственности является совершение указанного правонарушения в целях извлечения дохода.

Характерной особенностью нового административного законодательства является возможность привлечения к ответственности юридических лиц. Юридические лица, виновные в распространении нелицензионной продукции в Интернете, могут быть подвергнуты административному штрафу в размере от 300 до 400 МРОТ с конфискацией соответствующего компьютерного оборудования.

Одной из проблем, связанных с применением административного законодательства, является дифференциация фактов нарушений авторских прав, с тем чтобы уголовная ответственность применялась прежде всего к оптовым распространителям пиратских продуктов. Что же касается лиц, выполняющих второстепенную роль в этой деятельности и распространяющих контрафактные экземпляры в небольших количествах, то для них вполне достаточно административной, а не уголовной ответственности2 .

3. «Борьба с пиратской вольницей в «мировой путине».

На проходившем под эгидой ТАСИС 10 – 12 апреля 2001 г. семинаре “Охрана интеллектуальной собственности: законодательство, его применение и борьба с пиратством” в очередной раз было отмечено, что рынок программного обеспечения ЭВМ в России на 90% заполнен “пиратскими” (контрафактными) программами. Подобная пиратская вольница наносит огромный ущерб государству, производителям, потребителям и существенно тормозит развитие отечественной индустрии программного обеспечения. Распространение контрафактных копий программ по глобальным компьютерным сетям путем размещения их на сайтах лицами, не имеющими на то соответствующих правомочий, а также через доски объявлений, интернет – магазины, посредством e-mail и ftp и т.п. является одним из видов нарушения исключительных прав на программы для ЭВМ. Новизна таких правонарушений и очевидность правовой незащищенности правообладателей в подобной ситуации заставили автора обратиться к анализу форм защиты исключительных прав на программы для ЭВМ в Интернете.

Гарантом защиты прав граждан должно быть государство в лице своих юрисдикционных органов, так как только оно может обеспечить принудительное осуществление этих прав. Юрисдикционная форма защиты прав, как известно, представляет собой деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспоренных прав. В зависимости от того, к компетенции каких государственных органов отнесена защита права, различают судебный и административный порядок защиты.

При осуществлении правосудия по делам рассматриваемой категории (судебный порядок) и истцам, и судьям предстоит столкнуться со следующими проблемами.

Установление ответчика. Действия по созданию контрафактных копий программы ЭВМ осуществляются непосредственно пользователями, а не лицом, поместившим это программное обеспечение на свой сайт (об этом см. подробнее: Калягин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М., 2000. С. 119). Таким образом, складывается не предусмотренная законодательством ситуация, которая приводит к сложности доказывания виновности “интернет – пиратов”. Кроме того, правонарушитель может быть анонимен, его отыскание возможно лишь при помощи его провайдера, т.е. фирмы, предоставляющей услуги доступа к телекоммуникационной сети.

Установление подведомственности и подсудности. Часть 2 ст. 18 Закона “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” устанавливает правила подведомственности данной категории дел. Судам общей юрисдикции будут подведомственны споры о защите личных неимущественных прав авторов программ и споры о защите имущественных прав, в которых одной из сторон выступает гражданин; арбитражному суду – споры, в которых стороны являются юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями. Дела рассматриваемой категории могут быть подведомственны третейским судам по соглашению сторон. Кстати, субъекты, осуществляющие деятельность в российском секторе Интернета, успешно ищут адекватные формы защиты своих исключительных прав. Так, при Союзе операторов Интернет (СОИ, см.: www.soi.ru) создан Третейский суд по информационным спорам.

Сложнее с определением подсудности. Авторские споры не относятся к категории дел с подсудностью по выбору истца. Соответственно, иск о защите исключительных прав на программное обеспечение в Интернете предъявляется по общему правилу ст. 117 ГПК РСФСР, т.е. по месту нахождения ответчика. Однако зачастую место нахождения ответчика либо неизвестно, либо труднодостижимо. Логичнее всего было бы закрепить в законодательстве возможность предъявления таких исков по месту нахождения истца. Пока же соответствующие изменения в процессуальное законодательство не внесены, вероятна следующая схема: иск предъявляется провайдеру (по месту его нахождения), а уже в процессе заявляется требование о привлечении надлежащего ответчика (истинного правонарушителя). Надо отметить, что часто провайдер оказывается в состоянии прекратить действия нарушителя на досудебной стадии. Грамотно составленная претензия к провайдеру может помочь правообладателю разрешить конфликтную ситуацию, не прибегая к судебной процедуре.

Выявление и фиксация факта нарушения. Если само по себе выявление нелегального распространения программного обеспечения в Интернете – проблема, касающаяся правообладателя, то фиксация факта нарушения является необходимым условием для рассмотрения дела в суде. Ни в законодательстве не установлено, ни на практике пока не сложилось хотя бы примерного круга наиболее предпочтительных способов фиксации, поэтому истцу предоставлена полная свобода выбора средств, с одним лишь условием – доказательства должны быть достаточно убедительны для суда (см.: Петровский С.В. Интернет и право: точки напряжения // Наука и жизнь. 2001. N 3. С. 86).

Особенности доказывания. Прежде всего истец встретится с проблемой доказывания самого факта правонарушения и причастности к нему владельца сайта. Суду придется столкнуться с незнакомой терминологией, без понимания которой добраться до сути дела вряд ли возможно. Возникнет необходимость проведения экспертиз в соответствии со ст. 74 ГПК для решения таких вопросов, как констатация наличия контрафактных копий в памяти конкретной ЭВМ, анализ характера и способа модификации программы с целью преодоления программной защиты от нелегального копирования, установление факта передачи контрафактных копий программы посредством Интернета (экспертиза лог – файлов) и т.д. Одна из главных проблем – доказывание причиненного правообладателю ущерба, определение точного размера убытков.

Что касается административного порядка защиты права (защиты внесудебными государственными органами), то прецеденты здесь уже имеются (см.: Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: правовая охрана. М., 1998. С. 200 – 207), хотя и не в сфере Интернет – отношений.

В то же время приходится констатировать, что в силу ряда факторов – относительной новизны Интернет – отношений, отсутствия соответствующего законодательства – юрисдикционная практика, судебная и административная, в исследуемой нами области еще не сложилась (с информацией о состоявшихся судебных процессах можно ознакомиться по адресу www.russianlaw.net/law/cases). Юрисдикционные органы оказались в довольно сложном положении: возникла совершенно новая система общественных отношений, связанная с совершенно новыми технологиями, и, чтобы применить к ним нормы существующего законодательства, нужно как минимум понимать сущность и содержание этих отношений. Кроме того, в такого рода спорах в большинстве случаев требуется расширительное толкование норм права, поскольку в законодательстве отсутствуют необходимые ссылки на специфику защиты авторских прав в Интернете.

В связи с названными обстоятельствами неюрисдикционная форма защиты исключительных прав на программное обеспечение в Интернете является на сегодняшний день господствующей. Она предполагает совершение действий по защите исключительных прав на программы для ЭВМ в Интернете правообладателями самостоятельно. В рамках неюрисдикционной формы защиты правообладателями могут быть использованы различные способы и средства защиты исключительных прав – самозащита права, признание права, прекращение действий, нарушающих право, возмещение убытков (добровольное) и т.д.

Однако, на мой взгляд, не вызывает сомнений тот факт, что на самом эффективном этапе борьбы с нарушениями – этапе профилактики – реальную защиту исключительных прав на программы для ЭВМ можно обеспечить лишь путем установления средств программной защиты. Программные средства защиты представляют собой систему специальных блоков программы (или систему специальных программ в едином комплексе программного обеспечения), направленную на защиту программы от нелегального ее воспроизведения (изготовления контрафактных копий), а также незаконной модификации с целью такого воспроизведения или в иных противозаконных целях.

Среди способов, направленных на выявление нарушений, наибольшей эффективностью обладают организационно – технические меры: поиск “пиратских” сайтов в Интернете, проведение “антипиратских” кампаний и т.д.

Пресечение правонарушений и восстановление нарушенных прав должны осуществляться юридическими (правовыми) способами защиты. Универсальные способы защиты гражданских прав закреплены в ст. 12 ГК РФ. Однако законодатель, учитывая особенности авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, счел необходимым установить специальный перечень способов защиты в ч. 1 ст. 18 Закона “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных”. Этот перечень распространяется, безусловно, и на случаи нарушения исключительных прав на программы в Интернете.

Первый из способов, признание права, применяется, как правило, при оспаривании авторства на программу или принадлежности исключительных прав на нее. Этот способ каких-либо особенностей в интересующей нас категории дел не имеет.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, в данной категории споров реализуются посредством направления нарушителю требования о прекращении действий по распространению контрафактных копий программ для ЭВМ посредством Интернета. Если это требование не выполняется нарушителем добровольно, правообладатель может обратиться в суд.

Конечно же, в качестве способа защиты прав выступает возмещение убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем. Но здесь правообладатель сталкивается с целым рядом трудноразрешимых проблем, главные из которых – доказывание наличия упущенной выгоды и определение суммы доходов, неправомерно полученных нарушителем.

Наиболее действенной является выплата нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда. Однако этот способ применим только при нарушении исключительных прав с целью извлечения прибыли и неприемлем в случае предоставления посредством Интернета программ для бесплатного копирования. Единственное, что можно посоветовать правообладателям, – доказать факт получения прибыли от размещаемой на таком сайте рекламы.

В связи со сказанным представляется, что Закон “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” нуждается в изменениях и дополнениях. Целесообразно отказаться от зависимости присуждения выплаты компенсации от цели извлечения прибыли, а также включить нормы, регулирующие процессуальные особенности рассмотрения данной категории дел в суде. И, безусловно, необходимо принять ряд подзаконных актов и актов судебного толкования, которые способствовали бы формированию системы государственной защиты исключительных прав на программы для ЭВМ в Интернете3.

4. Произведения в сетях Интернета.

Законом РФ “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 соответствующие программы и базы данных относятся к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных – как сборникам. Авторское право на них возникает автоматически, в момент создания.

Исключение – идеи и принципы, на основе которых производится разработка программ и баз данных, на которые не распространяется правовая охрана нормами авторского права. К этому списку можно отнести языки программирования, идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма.

Согласно ст. 4 Закона N 3523-1 условием признания авторского права на программу или базу данных считается использование знака охраны авторского права (копирайта). Такой знак должен состоять из 3 элементов:

– буквы С в окружности или в круглых скобках;

– наименования (имени) правообладателя;

– года первого выпуска охраняемого объекта в свет.

Размещение копирайта на сервере (сайте) способно оптимизировать процедуру правовой охраны объектов, составляющих сайт. Информация, оповещающая об исключительных правах правообладателя, должна быть доступна пользователям. Наиболее удобное место для ее размещения – карта сайта, представляющая оглавление со встроенными гипертекстовыми ссылками на его разделы, или каждая web-страница.

Возможно, более эффективным способом обеспечения охраны авторских прав в Интернете является применение электронной цифровой подписи.

Иллюстрацией проблем, возникающих при осуществлении права на охрану программ для ЭВМ, может быть судебное разбирательство по вопросу защиты нарушенных авторских прав между ООО “Сильмарилл” и ООО “Софтлэнд”. Причиной иска послужило размещение на сайте ответчика инсталляционных модулей 14 пакетов прикладных программ, права на которые принадлежат истцу. В процессе разбирательства сотрудниками центра судебной экспертизы было установлено, что некоторые из программ представляют собой 2 альтернативных решения программного продукта – для работы в MS DOS и MS WINDOWS. Было отмечено, что оба функциональных исполнения программного продукта функционально схожи и имеют признаки происхождения от фирмы ответчика. Несмотря на то что судом было доказано, что ответчик неправомерно предоставил доступ к программе истца, иск удовлетворен не был. Это обусловлено рядом факторов.

Во-первых, на день рассмотрения дела на web-сайте ответчика отсутствовали спорные программы и информация о них.

Во-вторых, истцом не было предоставлено доказательств заключения ответчиком договоров, связанных с использованием спорных программных продуктов. А также не было доказано, что использовались исходные коды программ с целью модификации этого продукта или разработки новых (Решение Арбитражного суда г. Санкт – Петербурга от 6 марта 2000 г. http://www.russianlaw.net/ law/cases/case_copyright_silmarill_softland2.htm).

Пример таких судебных разбирательств показателен. При отсутствии специальных правовых норм, регулирующих использование глобальных сетей (WAN-Wide Area Network), применялись общие нормы. Именно в пределах существующего авторского законодательства суд установил факт распространения программы, правами на которую обладает истец. Таким образом, нельзя категорично утверждать, что нормативная база, затрагивающая отношения в Интернете, отсутствует.

В то же время можно предположить, что одной из основных причин отказа в удовлетворении рассмотренного нами иска послужила непроработанность (или отсутствие) реальных механизмов защиты прав в сети.

5. Правовая охрана элементов компьютерных программ.

В соответствии с Законом РФ “Об авторском праве и смежных правах” объект авторского права – не только произведение в целом, но и его часть (включая название), которая является результатом творческой деятельности и может быть использована самостоятельно (п. 3 ст. 6). Отечественные ученые традиционно выделяют “юридически значимые” (охраняемые) и “юридически безразличные” (неохраняемые) элементы произведений. Наиболее глубоко эта проблема исследована в работах В.Я. Ионаса. (Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963.), который подробно проанализировал все структурные элементы произведения. Со времен опубликования его работ к юридически безразличным элементам произведения относят: тему, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание, а к юридически значимым – образы и язык.

Разработки В.Я. Ионаса имели большое значение. Они были восприняты судебной практикой, однако относились лишь к литературным произведениям. Проблемы правовой охраны элементов иных видов произведений остаются малоизученными.

Стремительное развитие информационных технологий сделало актуальными вопросы охраны компьютерных программ и их отдельных элементов.

Согласно Законам РФ “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” и “Об авторском праве и смежных правах” под программой для ЭВМ понимается “объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения”. Пункт 3 ст. 3 Закона о правовой охране программ для ЭВМ устанавливает, что такая охрана распространяется на все виды программ, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Указанные нормы вместе с п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве исчерпывающе определяют круг охраняемых элементов компьютерной программы.

К таковым прежде всего относятся так называемые литеральные элементы программы для ЭВМ, под которыми понимаются исходный текст и объектный код программы. Исходный текст – это код в читаемой форме, понятной программисту. Он пишется на одном из языков программирования (Фортран, Си, Паскаль, Ада и т.д.). Объектный код – это код, который понятен машине. Он выражается в двоичной форме, т.е. как совокупность нулей и единиц.

Согласно отечественному законодательству охране подлежат и нелитеральные компоненты программы – аудиовизуальные отображения, которые включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящиеся на экран, или, другими словами, пользовательский интерфейс.

Проблема, возникающая с правовой охраной нелитеральных компонентов, связана с тем, что не всегда ясно, обладают ли они необходимым для такой охраны уровнем оригинальности. Так, в США рассматривался иск компании Apple Computer Inc. к компании Microsoft Corp., которая обвинялась в нарушении прав истца на его пользовательский интерфейс, якобы скопированный в программе Windows 3.0. Истец первым разработал интерфейс, устранявший необходимость знакомства с машинным языком посредством вывода на экран дисплея визуальных пиктограмм, обозначающих ту или иную функцию компьютера. А компания Microsoft применила в Windows 3.0 усовершенствованные пиктограммы Apple. Суд отклонил претензии компании Apple, отметив, что принцип ее интерфейса существенно не отличается от изобразительного представления функций на приборной доске автомобиля.

Чтобы разграничить охраняемые и неохраняемые нелитеральные элементы программ, в США было разработано несколько специальных доктрин.

Например, доктрина слияния исключает защиту всего того, что “является необходимым для выражения данной идеи”. Эта доктрина применяется, чтобы суды не признавали исключительные права на то, что признано авторским правом в качестве единственного способа выражения данной идеи. В американской судебной практике доктрина слияния использовалась, чтобы отказать в защите таким элементам интерфейса, как способ манипулирования окнами в операционной системе Apple Macintosh.

Один из спорных моментов доктрины “слияния” – отказ в защите элементов программы, которые продиктованы заботой об эффективности. В деле Computer Associates суд отметил, что в дизайне программисты стремятся создать каждый элемент наиболее коротким способом, чтобы удовлетворить потребности пользователя наиболее эффективно. Суд решил: эффективный дизайн элементов программы наиболее приближен к лежащей в его основе идее и, следовательно, наименее подходит для защиты авторским правом. Однако такой подход ведет к парадоксальному результату: в правовой защите будет отказано тем программистам, которые нашли наиболее эффективный путь для дизайна компьютерных программ.

Доктрина стандарта исключает защиту любого выражения идеи, которое хотя и не сливается с лежащей в его основе идеей, но является настолько часто ассоциируемой с ней, что создает стандарт. Как и доктрина слияния, доктрина стандарта создана, чтобы избежать случайной защиты идеи произведения путем предоставления исключительных прав на некоторые формы ее выражения. К тому же эта доктрина также отражает понимание, что использование автором выразительных средств, которые столь распространены, что являются стандартом, образует недостаток оригинальности, необходимой для авторско-правовой защиты.

В контексте компьютерных программ доктрина стандарта используется, чтобы исключить охрану элементов программ, являющихся общераспространенными в программной индустрии, таких, например, как использование отдельных экранов для просмотра и редактирования данных.

Применяя эту доктрину, суд отказал, в частности, в защите прав пользовательскому интерфейсу торговой программы, найдя, что информация, требуемая торговой индустрией, продиктовала большую часть формы интерфейса. Доктрина стандарта была применена и в упомянутом деле Apple Computer Inc. против Microsoft Corp.

Помимо исходного текста, объектного кода и аудиовизуальных отображений компьютерной программы, правовой охране подлежат элементы, традиционно охраняемые авторским правом: название произведения и подготовительные материалы (последние можно сравнить с черновиками литературного произведения).

Название программы охраняется, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора. Название компьютерной программы также часто защищается правообладателем путем его регистрации в качестве товарного знака.

Легального определения подготовительных материалов программы для ЭВМ отечественное законодательство не содержит. Для уяснения смысла этого понятия целесообразно обратиться к Типовым положениям об охране программного обеспечения вычислительных машин, принятым в 1978 г. Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) (Публикация ВОИС 814. Женева. 1978). В них содержится практически идентичный термин “вспомогательный материал”, под которым понимается материал, созданный с целью облегчения понимания или применения программы, например описание проблемы и инструкции для пользователя.

Остальные элементы программы для ЭВМ являются неохраняемыми. Важнейший из них – алгоритм компьютерной программы. Его можно определить как сжатым образом зафиксированную идею программы, по которой должен работать компьютер. На основе одного алгоритма можно написать несколько текстуально различных программ, основанных, тем не менее на одной идее решения задачи. Алгоритм – основной структурный компонент программы, отражающий ее суть и содержание. Однако согласно пункту 5 ст. 3 Закона “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” “правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или базы данных”. Таким образом, алгоритм в России лишен правовой защиты, охраняется лишь его конкретная реализация в виде той или иной программы.

Таково же положение и за рубежом. Отказ от правовой защиты идеи произведения служит основополагающим принципом авторского права. Например, в Японии в принятых в 1985 г. поправках к авторскому законодательству, распространяющих его действие на программы для ЭВМ, специально отмечается исключение из охраны алгоритмов, относимых к общественному достоянию.

Также лишены правовой охраны следующие элементы:

назначение программы;

процедура, избираемая для решения проблемы, которая включает в себя не только использование кибернетических ресурсов, но и разработку способа сопряжения компьютерной системы со средствами ввода и вывода данных, требующими применения процессов, отдельных от системы;

стиль программирования.

В России наиболее распространенным случаем незаконного воспроизведения программ для ЭВМ является их полное копирование. Однако чрезвычайно быстрое развитие отечественного рынка программ и меры, предпринимаемые правообладателями против компьютерных “пиратов”, вскоре приведут к распространению более сложных разновидностей незаконного воспроизведения программных продуктов.

В этом отношении показателен опыт Соединенных Штатов Америки. Там общепризнанно, что копирование исходного текста и объектного кода программы – очевидное нарушение авторских прав. В центре большинства “авторских” дел последних лет находятся споры вокруг того, в какой степени защищаются нелитеральные элементы программ (прежде всего пользовательский интерфейс).

Представляется, что такая ситуация через несколько лет сложится и в нашей стране. Поэтому уже сегодня необходимо разрабатывать методы определения нарушения авторских прав в случаях воспроизведения нелитеральных элементов программ для ЭВМ. Большую помощь в этом может оказать американский опыт. Доктрины слияния и стандарта могут быть восприняты и отечественной судебной практикой, разумеется, в адаптированном к нашей правовой системе виде. Возможность заимствования положений этих доктрин обеспечивается тем, что их целями является отказ от предоставления правовой защиты идеям произведений и элементам произведений, которым недостает оригинальности, что полностью соответствует принципам отечественного законодательства5.

Заключение.

В настоящее время во всем мире актуальна проблема охраны программ для компьютеров и баз данных. Действующее российское законодательство нашло выход из этой ситуации, распространив на данные объекты нормы авторского права. В Законе РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” (Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2325) прямо указывается, что “программы для ЭВМ и базы данных относятся к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных – как сборникам”. Авторское право распространяется на любые программы и базы данных, представленные в объективной форме, независимо от их материального носителя, назначения и достоинства, но обязательно являющиеся результатом творческой деятельности, причем творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное (ст. 3 Закона “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”). По этому же пути идет законодательство некоторых других государств – Франция, ФРГ, США предусматривают авторско-правовую охрану компьютерных программ.

Теоретически существуют различные правовые возможности охраны компьютерного обеспечения (программ для ЭВМ, баз данных и т.п.), в том числе: патентное право; право на товарный знак; законодательство по борьбе с недобросовестной конкуренцией; специальная охрана (sui generis); авторское право. Каждая из этих возможностей имеет свои недостатки: например, в первом случае основная трудность состоит в проведении экспертизы на новизну и изобретательский уровень, оригинальность или неочевидность. Во второй ситуации охрана была бы ограничена случаями незаконного использования чужого товарного знака. Охрана нормами обязательственного права также недостаточна, так как она неэффективна в отношении третьих лиц.

Идея разработки специальной охраны пока не нашла поддержки и практического применения в нашей стране, хотя в 1987 г. Всемирной организацией интеллектуальной собственности были подготовлены Типовые положения об охране программного обеспечения.

На практике возникает вопрос: может ли лицо, работающее на компьютере (программист, оператор), рассматриваться как автор или соавтор созданного в результате этого произведения?

Данная проблема была предметом широкого изучения как в отдельных странах, так и на международном уровне, например в докладе Второго комитета правительственных экспертов по проблемам авторского права при использовании компьютеров для доступа к информации или создания трудов. Отмечалось, что независимо от сложности компьютера он есть только инструмент, а автор работы, сделанной с помощью компьютера, – это лицо, получившее продукт, для создания которого был использован компьютер, и давшее программисту и оператору инструкции о том, какие необходимо предпринять шаги, чтобы получить задуманный результат. Ни программист, который писал программу, нужную, чтобы произвести эту работу на компьютере, ни оператор, работавший на компьютере, выполняя поставленную задачу, не будут рассматриваться как авторы или соавторы. Исключение составляют случаи, когда труд программиста был, по существу, сотрудничеством с создателем продукта в такой степени, что может рассматриваться как творческий вклад в окончательный продукт. В подобных случаях программиста можно считать соавтором. Таким образом, вопрос решается в зависимости от того, носила ли творческий характер деятельность того или иного субъекта, принимавшего участие в создании конечного продукта – объекта интеллектуальной собственности, или нет.

Еще одна проблема связана с возможностью компьютерной программы содержать в себе изобретение. Обычно считается, что изобретения являются решениями технических проблем на основе использования научных принципов в области физики, химии или биологии. Поэтому целый ряд национальных законодательств содержат положения, в соответствии с которыми компьютерные программы исключаются из сферы патентной охраны. Так же решен вопрос в российском законодательстве (п. 3 ст. 4 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1). С другой стороны, возможно, что программа образует составную часть способа, применяемого в области физики или химии. Тогда можно было бы описать изобретение как способ, реализуемый при помощи специальной компьютерной программы. Если программу рассматривать как элемент способа, то она подлежит патентной охране при условии, что удовлетворяет обычным критериям патентоспособности – критериям новизны, изобретательского уровня и уровня применимости в промышленности.

С развитием глобальной компьютерной сети Интернет расширяются коммуникационные возможности, но возникают проблемы защиты информации вообще и конфиденциальной информации в частности.

Предмет компьютерной информации – это и информационные ресурсы, которые в ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ “Об информации, информатизации и защите информации” (СЗ РФ. N 8. Ст. 609) рассматриваются как отдельные документы, и массивы документов в информационных системах, в частности в банках данных. Эти ресурсы согласно ст. 2 Закона содержат сведения о лицах, предметах, событиях, процессах, населении независимо от формы их представления. В Законе дается полная расшифровка их содержания.

Собственник информационных ресурсов, информационных систем, технологии и средств их обеспечения – субъект, в полном объеме реализующий права владения, пользования, распоряжения указанными объектами. Владелец информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения – субъект, осуществляющий владение указанными объектами и их использование и реализующий права распоряжения в пределах, установленных законом. Пользователь (потребитель) информации – субъект, обращающийся к информации (подробнее о собственниках, владельцах и пользователях компьютерной информации см. Федеральный закон от 20 февраля 1995 г.).

Литература:

ЗАКОН РФ от 23.09.1992 N 3523-1 “О ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ВЫЧИСЛИТЕЛЬНЫХ МАШИН И БАЗ ДАННЫХ”

“ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)” от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994)

ЗАКОН РФ от 09.07.1993 N 5351-1 “ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ”

“ОСНОВЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О НОТАРИАТЕ” (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1)

“УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ” от 13.06.1996 N 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996)

“КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ” от 30.12.2001 N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001)

СОГЛАШЕНИЕ ПО ТОРГОВЫМ АСПЕКТАМ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (ТРИПС/TRIPS) (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994)

ЗАКОН РФ от 27.12.1991 N 2124-1

“О СРЕДСТВАХ МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ”

“ПАТЕНТНЫЙ ЗАКОН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ”

от 23.09.1992 N 3517-1

ЗАКОН РФ от 23.09.1992 N 3520-1 “О ТОВАРНЫХ ЗНАКАХ, ЗНАКАХ ОБСЛУЖИВАНИЯ И НАИМЕНОВАНИЯХ МЕСТ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ТОВАРОВ”

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 20.02.1995 N 24-ФЗ “ОБ ИНФОРМАЦИИ, ИНФОРМАТИЗАЦИИ И ЗАЩИТЕ ИНФОРМАЦИИ” (принят ГД ФС РФ 25.01.1995)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума ВАС РФ от 16.01.2001 N 1192/00 ДЕЛО ПО ИСКУ О ЗАПРЕЩЕНИИ ИСПОЛЬЗОВАТЬ ТОВАРНЫЙ ЗНАК В

ДОМЕННОМ ИМЕНИ СТРАНИЦЫ ВО ВСЕМИРНОЙ КОМПЬЮТЕРНОЙ СЕТИ ИНТЕРНЕТ И О ПУБЛИКАЦИИ СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ В ЦЕЛЯХ ВОССТАНОВЛЕНИЯ ДЕЛОВОЙ

РЕПУТАЦИИ ПОТЕРПЕВШЕГО НАПРАВЛЕНО НА НОВОЕ РАССМОТРЕНИЕ В СВЯЗИ С НЕПОЛНЫМ ИССЛЕДОВАНИЕМ АРБИТРАЖНЫМ СУДОМ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ ДЕЛА

1 “ПРОГРАММА ДЛЯ ЭВМ КАК ЛИТЕРАТУРНОЕ ПРОИЗВЕДЕНИЕ”

(Л. Чернейко, Е. Данилина) (“Российская юстиция”, N 11, 2002)

3 “БОРЬБА С ПИРАТСКОЙ ВОЛЬНИЦЕЙ В “МИРОВОЙ ПАУТИНЕ”(Е. Смыслина)

(“Российская юстиция”, N 6, 2001)

4 “ПРОИЗВЕДЕНИЕ В СЕТЯХ ИНТЕРНЕТА”(М. Дашян)(“Бизнес-адвокат”, N 2, 2002)

5 “ПРАВОВАЯ ОХРАНА ЭЛЕМЕНТОВ КОМПЬЮТЕРНОЙ ПРОГРАММЫ”(В.В. Черячукин) (“Законодательство и экономика”, N 2, 2002)

6 Шестаков Д.Ю. Кандидат юридических наук. Действительный член Российской академии естественных наук, Нью – Йоркской академии наук. Специалист в области международного частного права, права интеллектуальной собственности.